Oficio 220-020495
02 de Abril de 2012
Superintendencia de Sociedades
Escisión Internacional
Aviso recibo de su comunicación radicada con el No. 2012-01-037299, mediante la cual eleva una consulta relacionada con la figura de la Escisión Internación, la que en particular pregunta cuál es el procedimiento y las formalidades a que habría lugar en los siguientes eventos:
una sociedad extranjera con sucursal establecida en Colombia que pretende escindir la sucursal en favor de otra sociedad domiciliada en el exterior, y
una sociedad extranjera con sucursal establecida en Colombia que está interesada en escindir parte de sus activos, conformados por dicha sucursal, a favor de una sociedad colombiana.
Sobre el particular y considerando que los dos son temas sobre los que la Superintendencia de tiempo atrás se ha ocupado, basta traer los apartes pertinentes de los Oficios 220-43517 del 23 de agosto de 2002 y 220-008853 del 09 de marzo de 2004, que en su orden sustentan el criterio de la Entidad en torno a las operaciones planteadas, de donde solo restaría para los fines de sus inquietudes aplicar a la segunda operación, las reglas que resulten aplicables tratándose de la transferencia de los activos afectos a la sucursal a favor de una sociedad Colombiana.
1. Procedimiento de enajenación de una sucursal en Colombia cuando la sociedad extranjera realiza una escisión a favor de otra sociedad domiciliada en el exterior.
“Dispone el Tratado de Derecho civil y comercial firmado en Montevideo, el 12 de febrero de 1989, y aprobado por la Ley 33 de 1992, en su artículo 6 lo siguiente:"Las sucursales o agencias constituidas en un Estado por una sociedad radicada en otro se considerarán domiciliadas en el lugar en que funcionan y operaciones que practiquen"
Así pues, aunque la existencia y capacidad de las personas jurídicas extranjeras depende de lo que dispongan las leyes del país de origen, sus actos, se someten a las leyes del país anfitrión, al cual deben subordinación por actuar en su territorio.
Por tanto, de la misma manera en que al producirse la fusión de sociedades extranjeras con negocios permanentes en el país, las sucursales deben cumplir los requisitos previstos en los artículos 172 y siguientes del Código de Comercio, en el caso que se plantea, la sociedad extranjera cedente, debe cumplir las normas previstas en la ley comercial para la venta del establecimiento de comercio y en especial, los requisitos previstos en el artículo 528 ibidem, sin cuyo cumplimiento, el negocio realizado no produce efectos frente a terceros en Colombia”.
(…)
Las consideraciones efectuadas, constituyen el fundamento para formular la conclusión del Despacho, en el sentido de afirmar que la cesión o el traspaso de los activos y pasivos afectos a la sucursal en Colombia por parte de la casa matriz a otra sociedad extranjera, podría constituir un mecanismo viable para obviar la liquidación de la sucursal incorporada en el país, en la medida en que tal decisión se lleve a cabo cumpliendo el procedimiento legal previsto para la venta del establecimiento de comercio, previsto en los artículos 525 y siguientes del Código de Comercio.
Por tanto, tal determinación implica (en Colombia) la realización de una escritura pública o documento privado, instrumento que deberá especificar todas las relaciones patrimoniales tangibles e intangibles de la sociedad en el país, por las que debe responder la sociedad cesionaria; protocolizar en Colombia el documento de fundación de la sociedad matriz cesionaria, sus estatutos, la constancia expedida por el Cónsul de Colombia en ese país en el que se exprese que la sociedad existe y ejerce su objeto conforme a las leyes de ese país; y a su vez, modificar la Resolución de Incorporación, en lo que se refiere al nombre, ítem que no se transfiere a la sociedad adquirente, por virtud de la cesión de activos y pasivos planteada además del evidente cambio en el titular de la inversión (artículo 480, del Código de Comercio)”
El concepto antes transcrito también aplica para la escisión de una sociedad
extranjera en la que ésta transfiere en bloque a otra compañía foránea la sucursal que tiene en Colombia, razón por la cual sirve de base para dar respuesta a sus interrogantes como sigue:
(…)
Al ser la intención de la sociedad escindente (W) y de la beneficiaria en el exterior (NEWCO) que esta última adquiera en bloque la totalidad de los activos y pasivos de la sucursal en Colombia (W SUCURSAL), una vez cumplidos los requisitos y formalidades de enajenación de establecimientos de comercio en el país habrá de tenerse a NEWCO como propietaria de la sucursal en Colombia.
(…)
En la medida en que se dé cumplimiento a las disposiciones del Código de Comercio sobre venta de establecimientos de comercio (artículos 525 y siguientes), no resulta necesaria la liquidación de la sucursal en Colombia ni de la incorporación de una nueva sucursal por parte de NEWCO como sociedad
beneficiaria en la escisión.
Consecuente con lo expuesto, ante la Cámara de de Comercio del domicilio de la sucursal deberán registrarse los documentos relacionados.
2. Procedimiento para efectuar la escisión, cuando la escindente es una sociedad extranjera y la beneficiaria una sociedad colombiana.
El tema que se aborda en esta oportunidad apunta a determinar de una parte el procedimiento que se impone para efectuar una escisión, en la que una sociedad extranjera se escinde parcialmente y sin disolverse, transfiere parte de su patrimonio a una sociedad colombiana ya existente y de otra, cuáles son los requisitos que en ese caso tienen que cumplir una y otra sociedad, habida cuenta que se transfieren activos y pasivos, consistentes en créditos activos y pasivos ambos con sociedades colombianas.
A ese respecto se tuvieron en cuenta las consideraciones expuestas en el Oficio 220-16478 del 30 de agosto de 1994, mediante el cual este Despacho resolvió las dudas planteadas en torno a la fusión entre una sociedad extranjera y una sociedad colombiana, concluyendo que a la luz del ordenamiento jurídico colombiano dicha operación es perfectamente viable, siempre que entre otros se cumplan en Colombia los requisitos previstos en los artículos 172 y siguientes del Código de Comercio, consideraciones a resulta procedente remitirse en tanto éstas como las conclusiones expresadas sobre el procedimiento a seguir, son igualmente predicables en tratándose de la escisión.
“ Y es que pese a su antagonismo con la fusión, tiene con ella notorias similitudes, en tanto ambas pertenecen al genero de las reformas estatutarias de reorganización empresarial y como tal, presentan un evidente paralelismo, según la forma como se concibió la figura en ley 222 de 1995, que si bien no la creó ni la introdujo al país, sí hizo de ella un expreso reconocimiento normativo, el cual comprende una regulación completa y detallada que define las modalidades concretas, a la vez que establece de manera análoga el procedimiento para llevarlas a cabo y las correspondientes garantías.
“En primer lugar, no se conoce en nuestro sistema legal positivo, disposición o principio que prescriba la reforma en comento cuando el acuerdo o compromiso de fusión haya de celebrarse por sociedades colombianas con extranjeras, coligiéndose, por ende, su permisividad en ausencia de la correlativa prohibición.
En segundo lugar, el ámbito de aplicación del régimen mercantil, particularmente el relativo a las normas sobre fusión, no se circunscribe únicamente a las sociedades comérciales colombianas, habida cuenta que el legislador, (artículo 1, 172 y siguientes del Código de Comercio), no limita el alcance de la misma en razón de la nacionalidad de los sujetos; mal podría el intérprete (artículo 27 del Código Civil), entonces, restringir su órbita de injerencia respecto de las extranjeras.
Por el contrario, el estatuto mercantil, lejos de discriminar o descartar en su reglamentación a las sociedades extranjeras, establece en el Título VIII de su Libro Segundo normas claras que regulan y determinan la forma como ellas pueden actuar en nuestro país, señalando además el artículo 497 ídem que en lo no previsto en dicho título, tales sociedades deberán sujetarse a las reglas generales aplicables a las compañías colombianas, salvo en cuanto estuvieren sometidas a normas especiales.
Por otra parte, a fin de determinar la normatividad aplicable al asunto en estudio y en atención a los postulados insertos en los artículos 18, 20 y 21 del Código Civil y en los Tratados Internacionales de Derecho Civil y Comercial firmados en Montevideo en 1.889 aprobados por la ley 33 de 1.992, en términos generales, resulta claro que: la existencia y capacidad de las personas jurídicas, la forma y las relaciones del contrato social y, por ende, las reformas al mismo, sujetarán a la ley vigente de lugar donde hayan sido reconocidas como tales o tengan sus domicilios comerciales.
Siendo ello así y como quiera que la fusión constituye no sólo una reforma al contrato social, según lo preceptúa el artículo 162 del Código de Comercio, sino que también implica la terminación de la existencia de la persona jurídica absorbida (artículo 172 ídem), deberán observarse, de preferencia e indefectiblemente, en toda su extensión, las normas consagradas en nuestra legislación mercantil sobre la materia, habida cuenta que el domicilio de la absorbida se encuentra ubicado en Colombia, sin perjuicio que la sociedad extranjera haya de cumplir, además, con las reglas correspondientes del país de su domicilio comercial, en lo que sea pertinente”.
(...)
De lo expuesto se desprende que si bien en el caso objeto de estudio, la sociedad escindente debe adelantar el correspondiente proceso de conformidad con la ley que rija en el país donde tenga su domicilio, la participación de la sociedad colombiana en su carácter de beneficiaria, impone igualmente para que la operación cumpla la finalidad y surta los efectos que la legislación nacional prevé en los términos de los artículos 3º. y SS de la citada Ley 222 de 1995, el cumplimiento de los requisitos y formalidades consagrados en relación con éstas.
Para ese fin ha de tenerse en cuenta que aún cuando la escisión en el escenario de la regulación colombiana, no fue expresamente definida, exige para ostentar tal carácter la presencia de dos elementos básicos como son, primero, la transferencia en bloque de una o varias partes del patrimonio de la escindida y segundo, la participación proporcional de los socios de la sociedad escindida, en el capital de la beneficiaria, salvo determinación unánime en contrario (Ver Oficio 100-73105, nov 19 de 1.995)
Ahora bien, aunque contrario a la fusión, la escisión supone una separación o división patrimonial que de por sí implica un efecto opuesto a la consolidación o integración, puede también comportar un fenómeno de integración patrimonial, como en efecto se presenta en la modalidad de la escisión parcial que se lleva a cabo con una sociedad beneficiaria preexistente al proceso, la que en particular se caracteriza por lo siguiente:
a) No hay disolución de la sociedad escindente.
b) Deriva una disminución del capital o de otras cuentas patrimoniales de la escindente, equivalente a la parte transferida.
c) Se surte un traspaso en bloque a favor de la beneficiaria, cuyo capital o patrimonio se incrementa proporcionalmente, y d) Los socios de la escindente adquieren acciones, cuotas o partes de interés en la sociedad beneficiaria.
Consecuente con lo anterior, se reitera entonces que en el régimen legal colombiano es viable la escisión en los términos propuestos, siempre que las sociedades participantes se sujeten en lo pertinente al procedimiento y respeten las garantías para acreedores y socios al efecto establecidas en los artículos 3º. Y siguientes de la Ley 222 de 1995 y demás normas concordantes, que en general comportan las siguientes fases:
1. Proyecto. Supone la elaboración del compromiso de escisión por parte de las sociedades participantes y consiguiente aprobación de los respectivos órganos sociales (art. 4º.)
2. Publicidad. Se surte mediante la publicación que los representantes legales de dichas sociedades efectúen en la forma indicada en el artículo 5 ídem, del aviso que contenga los requerimientos previstos en el artículo 174 del Código de Comercio; adicionalmente los representantes legales comunicarán el acuerdo a los acreedores sociales, bien mediante telegrama o cualquier otro medio idóneo.
3. Información a terceros acreedores. Con el fin de que los acreedores puedan exigir las garantías a que haya lugar, durante el término que señala el artículo 6 de la referida Ley, los administradores de las sociedades respectivas tendrán a su disposición en las oficinas donde este ubicado el domicilio principal, el proyecto de escisión.
4. Formalización. El acuerdo de escisión después de obtenidas la o las autorizaciones gubernamentales pertinentes, debe elevarse a escritura pública en la forma y términos indicados en el artículo 8 idem.
Ahora, si con ocasión de la operación que se efectúe se deriva una inversión colombiana en el exterior o viceversa, será necesario dar cumplimiento a las normas pertinentes del régimen cambiario.”
Para una información completa sobre el trámite y los requisitos que proceden frente a esta Superintendencia, tratándose de los procesos de fusión o escisión en las que participen sociedades sujetas a su vigilancia o control, hay que estarse a lo dispuesto en la Circular Externa No. 07 del 19 de diciembre de 2001, así como a la Circular 001 de 2007, por la que establece el Régimen de Autorización General, la cual en su numeral 3., Punto 3., dispone que se deberá solicitar autorización previa cuando… ”La sociedad absorbente o la resultante de la escisión sea una sociedad extranjera”.
Lo expuesto es claro en señalar que quien se escinde o fusiona es la persona jurídica sea nacional o extranjera, sin que se extienda esta medida a la sucursal independientemente considerada. La sucursal de sociedad extranjera puede ser aportada o vendida a una sociedad colombiana, caso en el cual no serán las reglas de la escisión o la fusión las que le serán aplicables.
Ahora aunque es sabido, no sobra observar que en la P. WEB podrá acceder entre otros a los conceptos que la Entidad profiere sobre los asuntos de su competencia, los que le será de gran utilidad consultar directamente, amén del interés profesional que le asiste en materia societaria.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los alcances que señala el artículo 25 del C.C.A
