Oficio 220-020492

02 de Abril de 2012

Superintendencia de Sociedades

Alcance de la vigilancia de la superintendencia de sociedades respecto de sociedades sometidas a un proceso de extinción de dominio.


Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2012-01-0342650,mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con el alcance de la vigilancia que ejerce la Superintendencia de Sociedades sobre las sociedades en extinción de dominio, en los siguientes términos:

1. Cuál es el alcance de la vigilancia que ejerce la Superintendencia de Sociedades sobre las sociedades respecto a las cuales se les ha iniciado proceso de extinción de dominio.

2. Qué tipo de actuaciones deben informarse, solicitar autorización u otra actividad a esa Superintendencia.

3. Cuál es el alcance y desarrollo que hace esa Superintendencia a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 785 de 2002 ant es transcrito.

Sobre el particular, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones de orden legal:

i) Al tenor de lo previsto por el artículo 82 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con lo establecido por el artículo 189, numeral 24 de la Constitución Política de Colombia, la competencia de esta Superintendencia se circunscribe, de una parte, a velar por la debida constitución y el buen funcionamiento de las sociedades comerciales, las sucursales de sociedades extranjeras y las empresas unipersonales, y de otra, a ejercer la inspección vigilancia y control de las sociedades comerciales, en los términos establecidos en las normas vigentes y sobre aquellas entidades que determine la ley.

ii) Por su parte, el Decreto 4350 de 2006, por el cual se determinan las personas jurídicas sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y se dictan otras disposiciones, redirecciona la vigilancia de la sociedades comerciales en los términos de la Ley 222 de 1995, y entre sus principales efectos, redefinió el criterio de vigilancia por monto de activos para cobijar a las grandes empresas, la adición de nuevos criterios según la susceptibilidad al riesgo que tenga la sociedad frente a grupos de interés como pensionados, así como la temporalidad de la vigilancia en la medida que persistan las causas que la originaron, así:

Artículo 4°. Quedarán sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, siempre y cuando no lo estén por otra Superintendencia, aquellas sociedades mercantiles y empresas unipersonales que señale el Superintendente por acto administrativo particular en los siguientes casos:

(…)

b) Cuando respecto de bienes de la sociedad, o de las acciones, cuotas o partes de interés que integren su capital social, se inicie una acción de extinción de dominio, en los términos del artículo 3° de la Ley 793 de 2002. La Dirección Nacional de Estupefacientes informará a la Superintendencia dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a que tenga conocimiento del ejercicio de la acción de extinción de dominio, cuando la misma recaiga sobre los bienes citados”. (El llamado es nuestro).

iii) Ahora bien, el legislador al establecer las funciones que debe ejercer la Superintendencia de Sociedades, concibió la vigilancia no como una forma de intervencionismo por parte del Estado sino como un mecanismo de soporte y ayuda al sector real de la economía. De esta manera encontramos que tanto el artículo 84 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el Decreto 4350 de 2006, establecieron en que consiste la vigilancia y las causales por las cuales una sociedad comercial queda sujeta a la vigilancia de la Entidad, en su orden.

iv) De otra parte, en el inciso séptimo del artículo 84 de la Ley 222 antes citada, se establece las facultades que puede ejercer la Superintendencia de sociedades en torno a las sociedades vigiladas, a saber:

Practicar visitas para los efectos allí previstos; autorizar la emisión de bonos; enviar delegados a las reuniones de la asamblea o junta de socios; verificar que las actividades que desarrollen estén dentro del objeto social; decretar la disolución y consiguiente liquidación; designar al liquidador en los casos previstos en la ley; autorizar las reformas estatutarias; convocar a reuniones extraordinarias del máximo órgano social; autorizar la colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de acciones privilegiadas; y ordenar la modificación de las cláusulas estatutarias cuando no se ajusten a la ley.

v) Tratándose de sociedades sometidas a un proceso de extinción de dominio se debe seguir el siguiente

1.- PROCEDIMIENTO INTERNO

A partir de la entrada en vigencia del Decreto 3100 de 1997, la Superintendencia de Sociedades comenzó a ejercer la vigilancia sobre aquellas sociedades comerciales comprometidas en procesos de extinción del derecho de dominio, previa información suministrada tanto por la Fiscalía General de la Nación -Unidad Nacional de Fiscalías para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos, como por la Dirección Nacional de Estupefacientes.

Una vez este Organismo es informado de la circunstancia anotada, se debe dar cumplimiento al procedimiento que a continuación se describe:

1.1 Estudiar la providencia que dio inicio a la acción de extinción de dominio, en la cual sea puesta en conocimiento una de las siguientes medidas:

  • La incautación, embargo y la consecuente suspensión del poder dispositivo de las cuotas sociales, partes de interés o acciones que posean una o varias personas jurídicas o naturales en cada sociedad.
  • La ocupación del establecimiento de comercio.
  • El embargo de bienes muebles e inmuebles que hacen parte de la sociedad que esté comprometida en un proceso de extinción de dominio.
  • La incautación de la sociedad.

1.2 Determinar qué porcentaje accionario o de capital está comprometido como resultado de la medida cautelar adoptada en la providencia que haya sido remitida, análisis en el cual se puede concluir:

  • Que la medida recae respecto de la totalidad de las acciones, cuotas sociales o partes de interés que conforman el capital social.
  • Que la medida recae respecto de un porcentaje de las acciones, cuotas sociales o partes de interés que conforman el capital social.

Lo anterior, con el propósito de establecer la participación que le corresponde representar a la Dirección Nacional de Estupefacientes, por cuanto desde el momento en que se decreta la medida cautelar, la DNE asume las facultades que le han sido asignadas por la ley o por los estatutos a los órganos de administración y dirección de la sociedad, llámese junta de socios o asamblea general de accionistas, representante legal o junta directiva.

1.3 Verificar la razón o denominación social de la compañía, el NIT y la dirección de notificación judicial, para lo cual debe ser consultado el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio del domicilio social de fecha reciente, con el fin de efectuar el sometimiento a vigilancia y notificar la providencia de sometimiento.

1.4 Elaborar la resolución de sometimiento a vigilancia por la causal anotada en el literal B del artículo 4° del Decreto 4350 del 4 de diciembre de 2006, resolución que firma el Superintendente de Sociedades, la cual deberá notificarse al representante legal o a quien haga sus veces (depositario provisional).

1.5 Diligenciar el formato del Sistema de Información General de Sociedades SIGS, con el fin de actualizar los datos en el sistema de la Superintendencia.

2.- ORGANOS DE ADMINISTRACIÓN Y DIRECCION EN LAS SOCIEDADES EN EXTINCION DE DOMINIO

El artículo 5° de la Ley 785 de 2002 establece lo siguiente: “Sociedades y unidades de explotación económica. La Dirección Nacional de Estupefacientes ejercerá los derechos sociales que correspondan a las acciones, cuotas o partes de interés social que hayan sido objeto de medida cautelar en los procesos a que se refieren las Leyes 30 de 1986 y 333 de 1996 hasta que se produzca la decisión judicial definitiva y mientras tanto quienes aparezcan inscritos como socios, miembros de los órganos sociales y demás órganos de administración, representante legal o revisor fiscal, no podrán ejercer ningún acto de disposición, administración o gestión en relación con aquellas, a menos que sean autorizados expresamente y por escrito por la Dirección Nacional de Estupefacientes.

A partir de la medida cautelar, las facultades de los órganos de administración y dirección de la sociedad o de las unidades de explotación económica, incluyendo la disposición definitiva de las mismas en la forma y términos establecidos en el

Código de Comercio y demás normas concordantes, serán ejercidas por la Dirección Nacional de Estupefacientes.

(…)

Parágrafo. Tratándose de sociedades que al momento de la medida cautelar se encuentren en liquidación, el proceso liquidatorio continuará bajo la orientación y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, de conformidad con las normas que regulan la materia…” (Se resalta).

En consecuencia, la DNE asume las facultades de los órganos de administración y dirección de la sociedad, sin desconocer que la dirección del proceso le corresponde a la autoridad judicial, razón por la cual se requiere por parte de aquella autoridad administrativa autorización previa del fiscal o juez competente para los actos de disposición de los bienes. La Dirección Nacional de Estupefacientes entonces es la responsable de la debida administración, custodia y manejo de unos bienes, cuya titularidad está siendo investigada.

Sin embargo, tales medidas se predican de la DNE sólo respecto de la participación que hubiere sido objeto de la medida, es decir, si la acción de extinción de dominio ha recaído, por ejemplo, sobre las cuotas o acciones de uno de los asociados, que puede ser el 30%, éste será el límite de la participación de la DNE en las deliberaciones y decisiones del máximo órgano social.

En el presente caso, es claro que cuando la medida adoptada en el proceso de extinción de dominio recae sobre un porcentaje que no comporta la totalidad del capital, es obligación de la administración convocar a la DNE para que represente las acciones, cuotas o partes de interés objeto de la medida en las reuniones que lleve a cabo el máximo órgano social.

Situación diferente se presenta cuando la medida cautelar ha sido decretada sobre todas las cuotas o acciones que representan el total del capital de la sociedad, caso en el cual la DNE asume todas las atribuciones que son del resorte exclusivo y privativo de los asociados reunidos en asamblea general de accionistas o junta de socios, por encontrarse el 100% de las acciones o cuotas embargadas.

Sobre este punto, es preciso aclarar que lo señalado en el párrafo anterior, no es óbice para que el máximo órgano social no efectúe reuniones. En las sociedades en extinción de dominio, ya sea que la incautación recaiga sobre la totalidad de la participación del capital o sobre un porcentaje del mismo, el máximo órgano social debe reunirse en junta de socios o asamblea ordinaria una vez al año, por lo menos, en la época fijada en los estatutos, como lo dispone el artículo 181 del Código de Comercio, con el fin de examinar la situación de la sociedad, determinar las directrices económicas de la compañía, considerar y aprobar los estados financieros del último ejercicio y acordar todas las providencias tendientes a asegurar el cumplimiento del objeto social, entre otros, pues se deben seguir las directrices de funcionamiento de las sociedades comerciales.

Generalmente, cuando la incautación recae sobre el 100% de la participación accionaría, las reuniones se realizan en la DNE, con el fin de efectuar un seguimiento a la gestión del depositario provisional y someter a consideración y aprobación los estados financieros.

Así mismo, y de conformidad con los artículos 181 y 182 ibídem, pueden efectuarse reuniones extraordinarias cuando lo exijan las necesidades imprevistas o urgentes de la compañía, para las cuales deben especificarse los asuntos sobre los cuales se deliberará y decidirá.

Ahora, en cuanto al representante legal de la sociedad, se anota que la Dirección Nacional de Estupefacientes designa al depositario provisional en calidad de representante legal de la compañía, razón por la cual le corresponde cumplir con todas las obligaciones que el ejercicio del cargo impone. Los destinatarios tienen todos los derechos, atribuciones y facultades y estarán sujetos a las obligaciones,

deberes y responsabilidades que para los depositarios judiciales o secuestres determinan las leyes, debiendo rendir cuenta de su administración a la Dirección Nacional de Estupefacientes. Así mismo, deben mantener la actividad económica que tenía el bien en el momento de la incautación, siempre que dicha actividad sea lícita; asegurar contra todo riesgo el bien y constituir una póliza de cumplimiento de las obligaciones derivadas del acto administrativo de destinación; y pagar los impuestos y demás gravámenes a que hubiere lugar, entre otros.

Adicionalmente, se anota que como administradores que son los representantes legales, deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, teniendo que cumplir los deberes que la Ley 222 de 1995 señala en el artículo 23. Estos principios imponen a los administradores una conducta transparente y una actividad que vaya más allá de la diligencia ordinaria, porque la ley exige un grado de gestión profesional, caracterizada por el compromiso en la solución de los problemas actuales y en el aprovechamiento de las oportunidades en curso, por el análisis de la información contable de la compañía y por el diagnóstico del futuro de los negocios sociales.

Además, en cuanto a la responsabilidad de los administradores, el artículo 200 del Código de Comercio consagra que los administradores responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros; y que en los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador.

Finalmente, es preciso poner de presente que la Corte Constitucional en Sentencia C-1025 del 20 de octubre de 2004, respecto del citado artículo 5° de la Ley 785 de 2002, consideró que la atribución conferida a la Dirección Nacional de Estupefacientes para ejercer los derechos sociales que correspondan a las acciones, cuotas o partes de interés social que hayan sido objeto de medidas cautelares en procesos de extinción de dominio, no vulnera el derecho de propiedad, siendo pertinente citar algunos apartes de la misma:

“…Nada de extraño tiene entonces que en el proceso de extinción de dominio se le hubiere asignado a la Dirección Nacional Estupefacientes una atribución de administración y gestión de los bienes respecto de los cuales se ha iniciado un proceso de extinción de dominio. Lo absurdo sería que decretada la medida cautelar nadie los administrara ni se realizara gestión alguna en orden a su conservación y explotación económica. Al contrario, la previsión legislativa contenida en el artículo 5 de la Ley 785 de 2002, objeto de la acusación beneficia tanto a quien hasta ese momento es titular del derecho de dominio sobre un bien determinado, como a la sociedad representada por el Estado. Tanto es ello así, que si la pretensión de extinguir ese derecho no prospera, el titular del mismo percibirá los frutos producidos por el bien descontado descontado desde luego lo que hubiere sido invertido en su conservación y los gastos en que para su explotación se hubiere incurrido; y, de la misma manera, si se declara la extinción del derecho de dominio, tales frutos serán igualmente del Estado.

3.2.3 No obstante ello, es claro para la Corte que si la medida cautelar fue dictada por el Fiscal o por el juez competente en su caso, la Dirección Nacional de Estupefacientes ha de obrar con sujeción a la autoridad judicial. Por tal razón, debe enterar previamente a la autoridad judicial respectiva sobre la pretensión de realizar actos de disposición, administración o gestión por quienes aparezcan inscritos como socios, para que sea el juez o fiscal, con conocimiento de causa, quien autorice a la Dirección Nacional de Estupefacientes para que ella, a su turno, lo haga. De otra manera, la autoridad judicial quedaría ausente del control sobre las medidas cautelares y el proceso, en ese aspecto, no se encontraría dirigido por ella, lo que resulta inadmisible…”.

3.- DEBERES DE LAS SOCIEDADES EN EXTINCION DE DOMINIO FRENTE A LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

Como consecuencia de la vigilancia que ejerce esta Entidad, la mencionada sociedad deberá cumplir con las obligaciones derivadas de la misma, como son entre otras las siguientes:

3.1 Enviar copia de la escritura pública de constitución y de las de reformas estatutarias.

3.2 Remitir la información financiera de fin de ejercicio, para lo cual la Superintendencia ha implementado el servicio electrónico de recepción a través del portal empresarial en Internet www.supersociedades.gov.co , en la sección envío de información, con el fin de que todas las sociedades obtengan el software de diligenciamiento y remitan la información financiera a través de ese medio.

Para lo anterior, el depositario provisional debe preparar y difundir estados financieros de propósito general, debidamente certificados por un contador al fin de cada ejercicio social.

3.3 Pagar una contribución establecida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 222 de 1995.

vi) De lo anteriormente expuesto, se colige, de una parte, las funciones que le corresponde adoptar a esta Superintendencia respecto de una sociedad comercial que ha sido sometida a un proceso de extinción de dominio, y de otra, las actuaciones o tramites que debe adelantar ante este Organismo la Dirección  Nacional de Estupefacientes, como representante legal de aquella.

En lo anteriores términos, se da respuesta a su consulta, no sin antes advertirle que la misma tiene el alcance previsto en el articulo 25 del Código Contencioso Administrativo.