Oficio 220-019224 Del 26 de Marzo de 2012
El mecanismo de convocatoria previsto por el artículo 25 de la ley 222 de 1995, para considerar la acción de responsabilidad, no puede aplicarse para adoptar decisiones de índole distinta.
Me refiero a su escrito radicado con el número 2012-01-037877, mediante la cual manifiesta que una empresa de responsabilidad limitada desea ejercer la acción de responsabilidad contra el gerente (Artículo 25 de la ley 222 de 1995). Para el efecto el 20% de las cuotas partes ejerció el derecho a convocatoria prescrito en el artículo citado, sin que se estableciera en el orden del día el ejercicio de dicha acción de responsabilidad, pero Si se dejó claro en la convocatoria otros puntos a tratar como el estado financiero de la empresa y la disolución y liquidación de la empresa y la disolución y liquidación de la empresa.
En ese orden de ideas, la consulta jurídica es:
1. Puede desarrollarse en una misma junta extraordinaria de socios, en la que si está convocada para efectos de dar trámite a la disolución y liquidación de la sociedad, la acción de responsabilidad del art. 25 de la Ley 222 de 1995?
2. Pueden los socios que representan al menos el 20% del capital, cuya finalidad de la convocatoria es ejercer la acción de responsabilidad al administrador, incluir en dicha convocatoria someter a consideración del órgano social la disolución y liquidación de la empresa?
3. Se puede en esa misma junta extraordinaria nombrar liquidador?
4. Que pasa si todas las decisiones tomadas en esta junta extraordinaria fueron tomadas con el voto afirmativo del 90% de las cuotas que comprenden el capital social? ( se recuerda que el los estatutos la mayoría calificada requerida para disolución y liquidación es del 70%).
5. Puede la Cámara de Comercio rechazar la inscripción del acta de junta de socios donde se tomaron las decisiones, a) de ejercer la acción de responsabilidad social y b) la disolución y liquidación de la sociedad, argumentando que es necesario que se hagan en dos (2) reuniones distintas de la junta de socios por cuanto la convocatoria para la disolución y liquidación de la empresa sólo está reservada para el representante legal que se encuentre inscrito?
6. La convocatoria hecha con sujeción al artículo 25 de la Ley 222 de 1995, invalida la toma de decisión en relación con la disolución y liquidación de la sociedad, aun cuando estos asuntos estaban previstos expresamente en la convocatoria?
Al respecto, para responder las inquietudes por usted propuestas, es del caso precisar que la función de atender consultas, prevista por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es de carácter general y abstracta, de tal manera que puntos que involucran la legalidad o ilegalidad de situaciones particulares y concretas, no puede establecerse por esta vía, como tampoco aquellas relacionadas con la competencia de un organismo de carácter gremial respecto del cual esta entidad no es superior jerárquico, como lo es la Cámara de Comercio.
Efectuada la precisión que antecede y en el entendido que la consulta está referida a una sociedad de responsabilidad limitada, para una mayor comprensión del tema objeto de análisis se efectúa la transcripción del artículo 25 de la ley 222 de 1995, cuyo tenor es el siguiente:
“
La acción social de responsabilidad contra los administradores corresponde a la compañía, previa decisión de la asamblea general o de la junta de socios, que podrá ser adoptada aunque no conste en el orden del día. En este caso, la convocatoria podrá realizarse por un número de socios que represente por lo menos el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés en que se halle dividido el capital social.
La decisión se tomará por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión e implicará la remoción del administrador”.
Del referido texto legal, se infiere que las condiciones para que pueda adoptarse una acción social de responsabilidad, son las siguientes: 1): que la decisión la adopte la compañía, por conducto de la asamblea o de la junta de socios, según el tipo de sociedad de que se trate y, 2): que siempre debe adoptarse con una mayoría de la mitad mas una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión.
De lo anterior, resulta claro que ésta decisión, puede adoptarse en cualquier reunión del máximo órgano social, cuando se adopte con la mayoría establecida en el artículo 25 de la ley 222 de 1995.
Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de extender este mecanismo de convocatoria a través de un número de socios que represente un 20% de las acciones, cuotas, o partes de interés social, a otro tipo de reuniones; vale decir, ordinarias o extraordinarias, es del caso observar lo siguiente:
Respecto de las reuniones ordinarias el legislador no precisó quien está facultado para cumplir la obligación de convocar; sin embargo, es claro que esta función le corresponde a quien se desempeñe como representante legal, por ser quien debe velar porque anualmente los socios examinen las cuentas de fin de ejercicio y adopten las directrices a que haya lugar para garantizar el buen funcionamiento del ente societario, conforme a lo dispuesto por el artículo 422 del Código de comercio.
En este sentido, el artículo 424 del Código de comercio, dispone que “Toda convocatoria se hará en la forma prevista en los estatutos y a falta de estipulación, mediante aviso que se publicará en un diario de amplia circulación en el domicilio principal de la sociedad. Tratándose de asamblea extraordinaria en el aviso se insertará el orden del día…..”
En consecuencia, de acuerdo con el precepto legal, estatutariamente una sociedad puede prever la forma de hacer la convocatoria, evento en el cual podría cambiar el aviso de prensa, por otro medio como una comunicación dirigida a cada socio, pero en ningún caso desplazar en los accionistas, una obligación que de suyo es propia del representante legal.
Para el caso de las reuniones extraordinarias, solo están legitimados para convocar, de acuerdo con el artículo 423 del Código de Comercio, los órganos sociales señalados en este artículo, así como el superintendente cuando se den los presupuestos del inciso segundo de la misma disposición, caso en el cual, la orden de convocar será cumplida por el representante legal o por el revisor fiscal.
Así pues, en el caso de las reuniones extraordinarias, teniendo en cuenta que el artículo 423 del Código de Comercio, es de carácter imperativo, su interpretación es restringida, por lo que a juicio de este Despacho, una reunión con este carácter no podría convocarse por un número de asociados que representen el 20% del capital social, so pena de que las decisiones puedan resultar ineficaces, salvo que se encuentren presentes o debidamente representados la totalidad de los socios, en los términos de lo dispuesto por el inciso 2° de l artículo 182 del Código de comercio. (Artículo 186, en concordancia con el artículo 190 ibídem)..
Cabe precisar que por disposición del artículo 372 del Código de Comercio, a las sociedades de responsabilidad limitada, en lo no previsto en el título que las regula, se les aplicarán las normas de las sociedades anónimas.
En conclusión para adoptar una decisión de disolver y liquidar una sociedad la reunión debe ser convocada en los términos de previstos por la ley para las reuniones ordinarias o extraordinarias, o mediante una reunión universal. (Artículos 422, 423, artículo 182 inciso 2° del Có digo de Comercio).
En consecuencia la respuesta a las preguntas formuladas con base en lo expuesto y de manera clara son las siguientes:
- La acción social de responsabilidad puede tomarse en una reunión convocada para otros fines, se trate de una reunión ordinaria o extraordinaria, y tendrá validez si la convocatoria reúne todos los requisitos en cuanto a medio y antelación y ha sido convocada por el órgano competente.
- La convocatoria realizada en los términos del artículo 25 de la Ley 222 de 1995, únicamente podrá tener como punto del día la determinación del ejercicio de la acción social de responsabilidad. La ley ha habilitado, por excepción, al 20% de los asociados para convocar con el objeto de que el máximo órgano social se ocupe de la acción social de responsabilidad y para ningún otro fin adicional, porque sencillamente no tiene competencia para realizar convocatoria en ningún otro evento; por lo cual mal podría, con la excusa de la acción social de responsabilidad citar a una reunión para que se ocupe de fines distintos a los precisos establecidos en la ley.
- En una reunión convocada por los socios en los términos del artículo 25 de la Ley 222 de 1995, no se puede adoptar ninguna otra decisión distinta a la acción social de responsabilidad.
- Cualquier otra decisión que se tome en una reunión convocada por los socios o accionistas deviene ineficaz por falta de debida convocatoria.
- Considerando la sanción de ineficacia, es plenamente comprensible que la Cámara se niegue a hacer registros distintos al que tiene que ver con la decisión de dar trámite a la acción social de responsabilidad y los efectos que en el nombramiento de administradores tiene.
- Este punto ha sido suficientemente explicado en el texto de la consulta y en las respuestas dadas como conclusión.
En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
