Oficio 220-012363

23 de Febrero de 2012

Superintendencia de Sociedades

Transferencia de acciones – dación en pago – capitalización de acreencias


Aviso recibo de su comunicación radicada bajo número 2012-01-012154, mediante el cual invocando el “derecho constitucional de petición”  solicita que este Despacho le dé respuesta al cuestionario que en su orden será transcrito para responderse en lo pertinente.

Antes se debe precisar que de conformidad con lo dispuesto en los  artículos 82 y siguientes de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el artículo 189, numeral 24 de la Constitución Política, la competencia de la Superintendencia de Sociedades es reglada y como tal se circunscribe a ejercer las atribuciones de inspección, vigilancia y control sobre  las sociedades comerciales, las sucursales de sociedades extranjeras y las empresas unipersonales que determine la ley.

Por tanto y considerando que dentro de sus funciones no está la de resolver asuntos relativos a actos, contratos u operaciones que por razón  de sus atribuciones no le corresponda conocer, este Despacho se abstiene de absolver puntualmente las inquietudes planteadas, máxime cuando el derecho de petición en la formulación de consultas no está dirigido a prestar asesoraría en asuntos de interés particular para los actores involucrados con la actividad empresarial y,mucho menos, para instruir sobre la adopción de medidas atinentes a  empresas cuyos antecedentes le son desconocidos.

En efecto es sabido que según los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, el derecho de petición en la modalidad de consulta tiene por objeto obtener un parecer, un dictamen o una opinión general sobre determinadas materias a cargo de las autoridades competentes. Se trata sin lugar a dudas de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los particulares sobre temas propios de su órbita de competencia, sin que  su respuesta sea de obligatorio cumplimiento para los destinatarios.

Por consiguiente, las respuestas dadas en el presente escrito sólo procuran proporcionar una ilustración general sobre los temas de su resorte, pero en modo alguno fijan una posición particular, ni determinan responsabilidades de naturaleza alguna.

a. Puede un accionista celebrar sobre sus acciones un contrato de comodato, que derechos derivados de las acciones pueden ser trasferidos al comodatario.

No. De  la misma definición del contrato que trae el artículo 2200 del Código Civil, se desprende a juicio de este Despacho que no es procedente la afectación de las acciones con el contrato de comodato o préstamo de uso, por la razón elemental de que las acciones como es sabido, son títulos representativos de los aportes que efectúa el accionista, que confieren a su propietario una serie de derechos económicos y políticos legalmente reconocidos, que no son como tal susceptibles de darse en comodato. Puede si constituirse prenda, usufructo o anticresis sobre las acciones en los términos y bajo las condiciones que establecen los artículos 410 y siguientes del Código de Comercio.

b. Puede un accionista pagarle a un acreedor suyo mediante la dación en pago de los dividendos que han sido decretados por la sociedad, y los cuales se encuentran retenidos, que aspectos se deben tener en cuenta para llevar a cabo esta operación.


Las distintas formas jurídicas de extinguir obligaciones, bien de la sociedad para con los socios o de éstos con terceros necesariamente deben tener relación de causalidad con el negocio jurídico que le sirve de fundamento; así las cosas, cualquiera sea el mecanismo escogido, el  pago se ha de sujetar en todo caso a la regulación propia de la satisfacción de las obligaciones, para lo cual se habrá de consultar lo propio en la legislación civil y comercial o buscar apoyo jurídico particular.

c. La sociedad A es accionista de la sociedad B, esta última ha reportado utilidades decretándolas pero manteniéndolas retenidas, pero es acreedora a su vez de la sociedad A,  puede pagar la acreencia mediante acciones de pago, cual seria el procedimiento a seguir.


Aunque el aumento del capital en la sociedad anónima de ordinario se realiza mediante el procedimiento de la colocación de acciones que se sujeta a  las formalidades previstas en los artículos 384 y SS del Código citado, es viable también su incremento a través de la capitalización de acreencias.  A ese respecto basta consultar la P.WEB donde se encuentran los pronunciamientos que de tiempo atrás ha emitido la Entidad en torno al tema, concluyendo que para ese fin no es necesario  elaborar un reglamento de colocación de acciones ya que no se trata de una oferta en estricto sentido, ni se está en presencia de un contrato de suscripción.

Por el contrario ha advertido este Despacho que para capitalizar acreencias de terceros sí es necesario contar con la aprobación de la asamblea general de accionistas y su renuncia al derecho de preferencia, con las mayorías establecidas en los estatutos.

d. Un socio puede pagarle a un tercero acreedor entregando en dación en pago acciones ?


- Si existe la consagración del derecho de preferencia, que trámite se debe surtir para efectuar la dación en pago, si ella fuere posible?

- La dación en pago conlleva igualmente la cesión de los derechos económicos de las acciones, en especial que pasa con los dividendos decretados pero que se encuentran retenidos?


La regla general en materia de acciones, es su libre negociabilidad según los términos de los artículos 403 y siguientes del código citado, lo que permite cualquier acto de disposición, salvo las excepciones que la misma indica, entre ellas,  las acciones comunes respecto de las cuales se haya pactado de manera expresa el derecho de preferencia, en cuyo caso sus titulares están impedidos para transferir a cualquier titulo parte o la totalidad de sus acciones a terceros, hasta tanto se agoten en su integridad los pasos que le permiten a sus beneficiarios ejercer el derecho de preferencia de acuerdo con los artículos 403 y 416 ibidem.

Frente al tratamiento de los dividendos pendientes es clara y expresa la disposición contenida en el artículo 418 ibidem, cuando indica que éstos pertenecen al adquirente de las acciones desde la carta de traspaso, salvo que las partes en ejercicio de su autonomía privada dispongan lo contrario, es decir que el enajenante se los reserva  para sí.

Considerando que los anteriores  también son temas sobre los que en extenso se ha ocupado esta Superintendencia, se sugiere consultar directamente la P.WEB  para ampliar su información.

e. Se puede efectuar la cesión de los derechos económicos representados en unos dividendos decretados y retenidos por parte del socio a un tercero, que efectos e implicaciones genera este negocio jurídico.

Reiterando el principio según la cual el  pago se deberá sujetar en cualquier caso a la regulación propia de la satisfacción de las obligaciones a que haya lugar, se  tiene que de acuerdo con el artículo 156 del Código de Comercio, una vez decretado el dividendo por la asamblea, éste entra a formar parte del pasivo externo de la compañía, lo que faculta al accionista para exigir las sumas debidas por concepto de utilidades, aún por vía judicial, atendiendo además que el artículo 188 ibidem determina que las decisiones legalmente adoptadas por el máximo órgano social tienen fuerza vinculante para todos los asociados, aun para los no asistentes a la reunión o discrepantes de la decisión.

f. Una sociedad en causal de disolución por cualquiera de las causales contempladas en la ley o los estatutos, en cuya Asamblea de Accionistas es decretada la disolución con base en la causal, y por ende quedando en estado de liquidación la misma, el liquidador designado por la Asamblea debe estar inscrito en la Superintendencia de sociedades, o puede ser designada otra persona que no se encuentre inscrita por la Asamblea de Accionistas.

Para todos los fines pertinentes basta remitirse a los artículos 225 y SS del Código tantas veces citado, en particular al artículo 228, a cuyo  tenor se tiene que la liquidación del patrimonio social se hará por un liquidador especial nombrado por el órgano social competente con arreglo a lo que dispongan los estatutos o la ley.

Sobre el proceso de la liquidación privada ilustra la Circular Externa No. 05 de 2004 emanada de este Despacho, que puede ser consultada en la WEB.

g. Cómo se puede subsanar un acta, mediante la cual se decreté la disolución de una sociedad y se proceda a su liquidación, cuando no se ha podido registrar debido a que no fue clara en la misma al mencionar el número de acciones suscritas presentes en la reunión, cuando la persona que actúo como Presidente de la Asamblea se abstiene o no desea firmar el acta de aclaración?


-Puede ser firmada el acta respectiva por uno de los accionistas que estuvo presente en la Asamblea como presidente ad hoc?.


-Que implicaciones o sanciones existe para la persona que actúo como Presidente y se niega a suscribir el acta aclaratoria?


h. Que procedimiento debe seguir una sociedad en la cual la Asamblea General de Accionistas determiné la disolución y liquidación de la sociedad, pero en forma posterior algunos accionistas no desean que se efectúe la disolución y liquidación de la misma? Que sucede si no se ha inscrito ante la Cámara de Comercio dicha decisión por cuanto no se ha querido subsanar una formalidad del acta por parte de quién actúo como presidente y ahora no desea la disolución y liquidación? Se puede invalidar la decisión adoptada, cual es el procedimiento?


- Una vez inscrita la decisión de disolución y entrar en estado de liquidación en el registro mercantil, esta se puede reversar?


Frente al tema de los requisitos para la elaboración de actas y las consecuencias que surgen cuando hay imposibilidad de ser firmadas por presidente y/o secretario, procede remitirse a la doctrina de esta Entidad, en particular al Oficio 220-036672 del 15 de junio de 2010.

“En primer lugar es sabido que tratándose de la asamblea general de accionistas, la obligación de elaborar actas…se encuentra contemplada de una parte en el artículos 189 del Código de Comercio y de la otra, en el articulo 431 idem, normas que conjuntamente contemplan los requisitos y formalidades que éstas deben reunir.

Así se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del código citado, las actas deben ser firmadas por el presidente de la asamblea y su secretario, o en su defecto por el Revisor Fiscal, lo que claramente indica que cuando sea del caso, es posible sustituir la firma de uno u otro funcionario, e incluso de ambos, con la del Revisor Fiscal, independientemente de que en el cuerpo del documento figuren los nombres de las personas que desempeñaron los cargos respectivos.

(…)

Ahora, de no ser dable la solución anterior y considerando que la finalidad de la firma del acta, amén de su aprobación por parte del propio órgano o de las personas en que éste delegue tal atribución, es la de dotar el documento del suficiente valor probatorio, es viable optar por incluir las decisiones de las que da cuenta el acta respectiva en una posterior y por ende, correspondiente a una nueva reunión, en la que el propio órgano social consienta en incluir. De esta manera, la propia asamblea o la junta subsanaría la omisión, reafirmando las decisiones que fueran adoptadas antes y, aceptando la expresión probatoria de ello, mediante la constancia en el acta  que se levante de esa nueva reunión.

Por último no sobra observar que aún cuando las actas que cumplan con las formalidades del caso, son prueba suficiente de los hechos que consten en ellas y por lo mismo, son el medio probatorio principal de las decisiones que en consten en ellas, según los términos del artículo 189 ibídem, hay que tener presente que en todo caso no son el único medio probatorio, pues la ley mercantil ni procedimental excluyen la aplicación de otros medios de prueba para suplir su ausencia, salvo la restricción que opera en el caso de los administradores para establecer hechos que no consten en las actas conforme indica la disposición legal mencionada, pero esa restricción, por su carácter de tal, sólo tiene vigencia en el supuesto expresamente señalado, por lo que no aplicaría tratándose de hechos que pretendan hacer valer los asociados o eventualmente, terceros. “

Frente al último interrogante se debe señalar de nuevo que ya la Superintendencia a través de los oficios 220-40657 del 18 de junio de 2003 y 220-61873 del 25 de septiembre de 2003 se pronunció,  y claramente concluyó que no es posible revocar la disolución de una sociedad una vez que el instrumento público que contiene la reforma ha sido inscrito en la Cámara de Comercio del domicilio social.

Lo  argumentos que le sirven de fundamento entre otros consultan que una vez el máximo órgano social aprueba la disolución de la compañía, la misma tiene plenos efectos entre los socios desde el momento en que se adopta (artículo 158 del Código de Comercio) y por tanto no puede adelantar ninguna clase de actividades que impliquen desarrollo del objeto social, conforme indica el artículo 222 de la legislación mercantil.  A su turno,  dicha reforma se hace oponible a los terceros en general, a partir del momento en que el instrumento notarial es inscrito en el registro mercantil, lo que implica que a partir de la inscripción, queda en firme la decisión  y por tanto, la sociedad se reputa disuelta y debe dar inicio al proceso de liquidación.

En estos términos se espera haber absuelto sus inquietudes, no sin antes reiterar que el concepto expresado tiene los efectos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.