Oficio 220-012047

21 de Febrero de 2012

Superintendencia de Sociedades

Actividades que pueden ser objeto de intervención. Causal de disolución de la SAS y plazo para enervarla.


Aviso recibo del escrito en referencia, remitido a esta Entidad por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud, a través de la cual manifiesta que es socio de una IPS, constituida como SAS, sus operaciones comerciales comenzaron en enero del este año; con capital privado, totalmente pagado; no maneja recursos públicos y operativamente está generando utilidad.

Pone de presente que al día de hoy, la compañía debe a los socios, por concepto de préstamos para futuras capitalizaciones, el valor equivalente al total de los activos de la empresa y a terceros el valor equivalente al 30% del valor total de los activos. “Quiere esto decir que el endeudamiento total de la empresa es del 130%. Bajo estas circunstancia necesito saber si la empresa puede ser intervenida por alguna entidad del estado y bajo esta posibilidad debe hacer la capitalización de los prestamos de socios antes del cierre de año?”.


En primer lugar, es preciso advertirle al consultante que de acuerdo con las funciones que la Constitución y la ley le han conferido a esta Superintendencia, salvo lo relacionado con las captadoras ilegales de dinero de público y las administradoras de consorcios comerciales, no le ha sido conferida atribución alguna relacionada con la intervención de las sociedades comerciales sujetas a las atribuciones de inspección, vigilancia y control (Arts. 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995).

Efectuada la anterior precisión, pese a que la consulta esta dirigida a la posibilidad de intervención, se precisa indicarle que de la situación planteada se colige que la sociedad del asunto se encuentra en la causal de disolución señalada en el numeral 7º del artículo 34 de la Cit. Ley, que a la letra dice : “Por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto de la sociedad por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito”, por lo que de acuerdo con el artículo 35 ss. la citada causal puede enervarse adoptando las medidas a que hubiere lugar dentro de los dieciocho (18) meses contados a partir de la fecha en que la asamblea reconozca su ocurrencia, una de ellas, como lo plantea en el escrito, bien podría ser la capitalización de acreencias, mecanismo jurídicamente viable que no requiere de reglamento de colocación, como así lo ha expresado la Entidad en distintas oportunidades.

De otra parte, si su consulta hace referencia a la práctica de recibir dineros de terceros a título de mutuo, esta actividad podría constituir una captación no autorizada en la medida en que configure uno de los supuestos establecidos para considerarla como captación masiva y habitual; sobre el tema resulta suficientemente ilustrativo lo expuesto por la Superintendencia Financiera de Colombia en concepto No 2000046565 del 1 de diciembre 27 de 2000 el cual señaló:

“…

En tal sentido, para que una conducta se configure en captación masiva y habitual de dineros del público deben presentarse los supuestos de hecho señalados en el artículo 1° del Decreto 3227 de 1982, modificado por el artículo 1° del Decreto 1981 de 1988, a saber:


"Para los efectos del Decreto 2920 de 1982, se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual en cualquiera de los siguientes casos:


1. Cuando su pasivo para con el público esté compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera de los dos casos contraídas directamente o a través de interpuesta persona.


Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea como contra prestación el suministro de bienes o servicios.


2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido y contra reembolso de un precio.


Para determinar el período de los tres (3) meses a que se refiere el inciso anterior, podrá tenerse como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de mandato o de las operaciones de venta".


Como requisito para la adecuación del comportamiento al evento descrito es necesario que en cualquiera de los casos señalados concurra una de las siguientes condiciones, según el parágrafo 1° de la misma norma:


"a) Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella persona, o

b) Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos o similares.


Parágrafo 2.- No quedarán comprendidos dentro de los cómputos a que se refiere el presente artículo las operaciones realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el 4° grado de consanguinidad, 2° de afinidad y único civil, o con los socios o asociados que, teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociación durante un período de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente una participación en el capital de la misma sociedad o asociación superior al cinco por ciento (5%) de dicho capital.


Tampoco se computarán las operaciones realizadas con las instituciones financieras definidas por el artículo 24 del Decreto 2920 de 1982"


Cabe agregar que de conformidad con lo previsto en el numeral 3° del artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero "Quien capte dineros del público en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años".


Lo anterior sin perjuicio de la adopción de las medidas cautelares que esta Superintendencia está facultada para imponer a las personas naturales o jurídicas que realicen actividades exclusivas de las instituciones vigiladas sin contar con la debida autorización, en los términos del artículo 108 de la misma reglamentación.

De esa forma y teniendo claro que la actividad de captación de fondos del público en forma masiva y habitual se erige, además de en contravención administrativa, en conducta delictiva, no resulta viable su realización por parte de personas distintas a las debidamente autorizadas por la Superintendencia Bancaria, o por la Ley 454 de 1998, para ejercer la actividad financiera.”


Si la compañía está incurriendo en actividad no autorizada de captación podría ser sujeta a órdenes de suspensión de operaciones por parte de la Superintendencia Financiera e incluso por una medida de intervención en los términos del Decreto 4333 y 4334 de 2008.

En cuanto a las medidas a adoptar para sanear la irregularidad cometida, no es del resorte de esta entidad manifestar a título de consulta una respuesta a tal formulación, ya que la respuesta a una consulta no puede abordar situaciones particulares, así sean expuestas a manera de ejemplo, sobre hechos que podrán ser abordados con carácter vinculante por la entidad en sede administrativa o incluso judicial.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo

Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad () o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.