Oficio 220-007720

03 de Febrero de 2012

Superintendencia de Sociedades

Actividad permanente

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2012-01-005458, mediante la cual formula la siguiente consulta: “Existe una sociedad que fue creada como SAS,  por tres empresas extranjeras; una de estas empresas ganó una licitación  con el estado Colombiano. Puede esta empresa facturar a través de la SAS  de la cual es socia? Si no puede, debe constituir una sucursal en Colombia?

Me permito informarle que sobre este aspecto ya se ha pronunciado el Despacho en varias oportunidades, entre ellas, mediante oficio TR. 15926 del 19 de agosto de 1.981, en el que en torno a los actos de licitación, se expresó en lo siguientes términos: "...esta actividad no se encuentra calificada de permanente en el artículo 474 ibídem, toda vez que solo significa una expectativa para la compañía hasta el momento en que se adjudica la licitación, intervenga en la celebración de un contrato cuyo cumplimiento consista por ejemplo, en la ejecución de una obra, lo que implicaría la determinación de desarrollar actividades permanentes en el país, como quiera que se encontraría en el supuesto del ordinal segundo de la comentada norma".

El Consejo de Estado mediante providencia emitida por la Sala de Consulta y Servicio Civil del 26 de enero de 1.979, manifestó "El primer negocio permanente es el contrato, en virtud del cual el contratista se obliga a realizar determinada obra en determinado sitio, por un determinado precio, en el plazo acordado entre las partes y en las demás condiciones convenidas, de todo lo cual es prueba el documento o contrato. Con esto inicia el negocio que tiene carácter permanente si se encuentra dentro de las previsiones del ordinal segundo del artículo 474 del Código de Comercio, a que se hizo alusión. Los negocios se inician con el acuerdo de voluntades sobre los distintos aspectos y condiciones del mismo expresado en el documento que lo contiene"

Con lo expresado se quiere significar, que la sociedad extranjera podrá intervenir en la presentación de una oferta en interés de que le sea adjudicado un contrato, sin que ello, por sí mismo, implique obligación alguna de incorporar sucursal en el territorio nacional, pues como se expresó, ella surge únicamente en el evento de serle adjudicada la licitación (cuyo objetivo implique, necesariamente, una actividad de carácter permanente) y, además, se haya celebrado el contrato, momento a partir del cual se asume el referido compromiso y consecuentes obligaciones.

Debe tenerse en cuenta que una sociedad extranjera puede realizar actividades de carácter permanente u ocasional en el territorio nacional y de acuerdo con la modalidad que se proyecte variará la forma de conducirse.

Así por ejemplo, tratándose de un negocio ocasional o transitorio, solo estarían obligadas a constituir apoderados o representantes domiciliados en el país. Pero si por el contrario, los negocios que pretende desarrollar fueren de carácter permanente, definitivamente se verían abocadas a abrir sucursal en Colombia tal y como lo establece el artículo 471 del Código de Comercio.

En ese orden de ideas, ha de colegirse que, tratándose de una actividad permanente, es requisito sine qua non, que la sociedad extranjera establezca una sucursal en el territorio nacional previo cumplimiento de los requisitos previstos el artículo 471 del Código de Comercio.

Y es que no puede ser de otra manera, pues el artículo 471 es claro al disponer que para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, deberá establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional en las condiciones que el mismo se establecen, independientemente de que la sociedad extranjera participe como socia de una sociedad colombiana.

De otra parte la posibilidad propuesta de facturar por conducto de la sociedad en la que la sociedad extranjera participa como socia, no es viable, pues a la luz de lo dispuesto por el artículo 488 del Código de comercio, las sucursales de sociedades extranjeras están obligadas a llevar contabilidad regular de sus negocios; a su vez, los libros, de acuerdo con el artículo 173 del Decreto 19 de 2012, podrán ser de hojas removibles o formarse por series continuas de tarjetas, siempre que unas y otras estén numeradas, pueden conservarse archivadas en orden y aparezcan autenticadas conforme a la reglamentación del Gobierno. Por su parte, el inciso 2° de la misma disposición señala que: “los libros podrán llevarse en archivos electrónicos, que garanticen en forma ordenada la inalterabilidad, la integridad y seguridad de la información, así como su conservación. El registro de los libros electrónicos se adelantará conforme a la reglamentación que expida el gobierno nacional.”

En los anteriores términos se da respuesta a su consulta, y se le advierte que el alcance de la misma es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.