Oficio 13075
24 de Febrero de 2011
DIAN
Devolución con presentación de garantía, en cuanto a la cuantificación del valor asegurado, con ocasión de la modificación efectuada por la Ley 1430 de 2010 al artículo 860 del E.T.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, este despacho es competente para absolver de manera general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional - entre otras - en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Se consulta sobre el alcance del artículo 860 del Estatuto Tributario, en cuanto a la cuantificación del valor asegurado, con ocasión de la modificación efectuada por la Ley 1430 de 2010 al artículo 860 del E.T.
Al respecto se precisa:
El artículo 860 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 18 de la Ley 1430 de 2010, dispone:
"DEVOLUCIÓN CON PRESENTACIÓN DE GARANTÍA. Cuando el contribuyente o responsable presente con la solicitud de devolución una garantía a favor de la Nación, otorgada por entidades bancarias o de compañías de seguros, por valor equivalente al monto objeto de devolución, más las sanciones de que trata el artículo 670 de este Estatuto siempre que estas últimas no superen diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la Administración de Impuestos, dentro de los veinte (20) días siguientes deberá hacer entrega del cheque, título o giro.
La garantía de que trata este artículo tendrá una vigencia de dos (2) años. Si dentro de este lapso, la Administración Tributaria notifica el requerimiento especial o el contribuyente corrige la declaración, el garante será solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de las sanciones por improcedencia de la devolución, las cuales se harán efectivas junto con los intereses correspondientes, una vez quede en firme en la vía gubernativa, o en la vía jurisdiccional cuando se interponga demanda ante la jurisdicción administrativa, el acto administrativo de liquidación oficial o de improcedencia de la devolución, aun si este se produce con posterioridad a los dos años.
En el texto de toda garantía constituida a favor de la Nación -Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- deberá constar expresamente la mención de que la entidad bancaria o compañía de seguros renuncia al beneficio de exclusión". (Énfasis añadido)
A su turno, el artículo 670 del Estatuto Tributario, preceptúa:
"SANCIÓN POR IMPROCEDENCIA DE LAS DEVOLUCIONES O COMPENSACIONES. Las devoluciones o compensaciones efectuadas de acuerdo con las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios y sobre las ventas, presentadas por los contribuyentes o responsables, no constituyen un reconocimiento definitivo a su favor.
Si la Administración Tributaria dentro del proceso de determinación, mediante liquidación oficial rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución o compensación, deberán reintegrarse las sumas devueltas o compensadas en exceso más los intereses moratorios que correspondan, aumentados estos últimos en un cincuenta por ciento (50%).
Esta sanción deberá imponerse dentro del término de dos años contados a partir de la fecha en que se notifique la liquidación oficial de revisión.
Cuando en el proceso de determinación del impuesto, se modifiquen o rechacen saldos a favor, que hayan sido imputados por el contribuyente o responsable en sus declaraciones del periodo siguiente, la Administración exigirá su reintegro, incrementado en los intereses moratorios correspondientes.
Cuando utilizando documentos falsos o mediante fraude, se obtenga una devolución, adicionalmente se impondrá una sanción equivalente al quinientos por ciento (500%) del monto devuelto en forma improcedente. (...)" (Énfasis añadido)
Para el propósito que persigue la interpretación de las normas referidas frente al problema jurídico planteado, es importante identificar en primer término las sanciones que formaran parte del monto asegurado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 860 ya transcrito.
Así, tal como lo señala el artículo 670 ibídem, es claro que dichas sanciones corresponden al 50% del incremento de los intereses moratorios que generen las sumas devueltas y/o compensadas en exceso, así como al 500% del monto devuelto en forma improcedente, cuando para obtener la devolución se utilicen documentos falsos o se incurra en fraude.
Frente a la primera de las sanciones referidas, esto es, el aumento de los intereses moratorios en un 50%, el Consejo de Estado, mediante sentencia 16608 del 8 de octubre 2009, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Velandia, al determinar en uno de sus apartes la calidad de sanción que ostenta dicho incremento, manifestó:
"(...) Es cierto que la Resolución que impone la sanción por devolución improcedente exige el reintegro de la suma devuelta o compensada en exceso de la que procedía legalmente, junto con los intereses moratorios que a ella corresponden, aumentados estos últimos en un cincuenta por ciento (50%), pero de estas la única que constituye sanción es el 50% de incremento de los intereses, partida que, precisamente por haberse impuesto en un proceso diferente, no pertenece a las sanciones objeto de rebaja al transar o conciliar el proceso de determinación(...) ". (Énfasis añadido).
Por lo tanto, las "sanciones de que trata el artículo 670 del E.T.", son el cincuenta por ciento 50% de incremento de los intereses moratorios y el 500% del monto devuelto y/o compensado de manera improcedente. En consecuencia se procede a identificar los conceptos que conforman el monto asegurable, así:
1. El valor objeto de devolución y/o compensación - suma que se cuantifica al momento de expedición de la póliza - junto con los intereses moratorios que correspondan y que por lo tanto son suma indeterminada.
2. El 50% de incremento de los intereses moratorios que correspondan, que al igual que los intereses moratorios son suma indeterminada al momento de expedición de la póliza y
3. El 500% del monto devuelto y/o compensado en forma improcedente, que es suma indeterminada al momento de expedición de la póliza, pero determinable.
El limite asegurable de los diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, expresamente establecido en el artículo 860 del Estatuto Tributario, cuyo valor asciende a $5.356.000 para el año 2011, solo aplica para las sanciones referidas, esto es, el 50% de incremento de los intereses moratorios y el 500% del monto devuelto y/ compensado en forma improcedente.
Es así como la compañía de seguros o entidad bancaria que expida la correspondiente póliza deberá comprometerse en forma expresa a afianzar todos los conceptos que conforman el monto asegurable, consignándolo así en el cuerpo de la garantía, la cual contendrá además la vigencia de dos (2) años, la renuncia expresa al beneficio de excusión por parte de la entidad bancaria o compañía de seguros emisora de la garantía.
En los anteriores términos se absuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: https://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" - "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica".
Cordialmente,
YOLANDA GRANADOS PICON
Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina (A)
