15-07-2008
DIAN
Ref: Consulta radicado No. 57346 del 30 de mayo de 2008.
Se consulta si es trasladable entre los cónyuges el beneficio tributario consagrado en el artículo 126-1 del Estatuto Tributario, cuando conjuntamente se adquiere la vivienda, conforme se establece para la retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta en el artículo 8 del Decreto Reglamentario 3750 de 1986.
De conformidad con los artículos 11 del Decreto 1265 de 1999 y 10 de la Resolución 1618 de 2006, es función de esta Oficina absolver de modo general las consultas escritas que se formulen en relación con la interpretación y aplicación de las normas tributarías de carácter nacional; en tal sentido se da respuesta a su consulta.
La doctrina de este Despacho señaló en el Oficio No. 039137 del 25 de mayo de 2007:
El artículo 126-1 del Estatuto Tributario fue adicionado con el siguiente parágrafo:
Parágrafo. 3º. Adicionado. L. 1111/2006, art. 67. El retiro de los aportes voluntarios de los fondos privados de pensiones antes de que transcurran cinco (5) años contados a partir de su fecha de consignación, implica que el trabajador pierda el beneficio y que se efectúen, por parte del respectivo fondo, las retenciones inicialmente no realizadas, salvo que dichos recursos se destinen a la adquisición de vivienda, sea o no financiada por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera. En el evento en que la adquisición se realice sin financiación, previamente al retiro, deberá acreditarse ante el respectivo fondo copia de la escritura de compraventa.
La disposición anterior fue reglamentada por el artículo 8 del decreto 379 de 2007, que señala:
ARTICULO 8. Beneficio para aportes voluntarios en fondos privados de pensiones. Adicionase el artículo 16 del Decreto 841 de 1998 con el siguiente literal:
c) Los retiros de aportes voluntarios en fondos privados de pensiones antes de que transcurran cinco (5) años contados a partir de la fecha de su consignación, serán considerados ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional para el trabajador, siempre y cuando se destinen exclusivamente a la amortización de capital de créditos hipotecarios para adquisición de vivienda otorgados a partir del 1º de enero de 2007 por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera, o cuando se destinen a la adquisición de vivienda sin financiación, siempre que en este último caso se cumplan las siguientes condiciones:
1. Que la adquisición de la vivienda se efectúe a partir del 10 de enero de 2007.
2. Que el aportante al fondo privado de pensiones aparezca como adquirente del inmueble en la correspondiente escritura pública de compraventa.
3. Que el objeto de la escritura sea exclusivamente la compraventa de vivienda, nueva o usada.
4. Que en la cláusula de la escritura pública de compraventa relativa al precio y forma de pago, se estipule expresamente que el precio se pagará total o parcialmente con cargo a los aportes del fondo privado de pensiones.
5. Que la entidad administradora del fondo privado de pensiones gire o abone directamente al vendedor el valor de los aportes para cancelar total o parcialmente el valor de la compraventa.
Tratándose del retiro de aportes destinados a amortizar el capital de un crédito hipotecario, la entidad administradora del fondo privado de pensiones deberá girar el valor correspondiente a los aportes voluntarios, a la entidad financiera otorgante del crédito hipotecario.
De esta manera es claro conforme con la ley como el reglamento que los retiros de los aportes voluntarios de fondos de pensiones para la compra de vivienda, aun antes de los cinco años, son considerados ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional.
Ahora bien, la ley de manera general se refiere a la compra de vivienda, sin importar la modalidad adoptada para ese efecto, como es la compra directa, con crédito, o mediante leasing habitacional, mediante el retiro para atender el pago de los cánones derivados de esta clase de contratos.
No obstante, siempre es necesario para que prospere el beneficio que el giro o abono lo haga directamente el fondo de pensiones al vendedor o la entidad que financia la adquisición de la vivienda. (…).
(…) Por otra parte los retiros de los aportes del fondo voluntario de pensiones y de las cuentas AFC, antes de los cinco (5) años, con el fin de cubrir el capital total e intereses del crédito hipotecario de la vivienda son considerados como ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional, en los términos del parágrafo 3o del artículo 126-1 del Estatuto Tributario, acorde con el inciso tercero (3º) del artículo 126-4 ibídem, en ambos casos siempre y cuando se destinen a la adquisición de vivienda, sea o no financiada por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera.
Cuando se adquiera la vivienda sin financiación, se requiere que previamente al retiro, acreditar ante la entidad financiera copia de la escritura de compraventa.
Los recursos captados en las cuentas AFC, únicamente pueden ser destinados a financiar créditos hipotecarios o a la inversión en titularización de cartera originada en adquisición de vivienda.
Es de advertir que el aparte resaltado en negrilla fue SUSPENDIDO provisionalmente por el H Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante Auto de 19 de septiembre de 2007, Expediente No. 16722, Consejera Ponente doctora Ligia López Díaz.
Ahora bien, el Decreto Reglamentario 3750 de 1986, en su artículo 7 determina cuáles son los procedimientos que debe emplear el agente retenedor, cuando un trabajador tiene derecho a la deducción por intereses o corrección monetaria en virtud de préstamos para la adquisición de vivienda y en el artículo 8, señala que cuando el crédito para vivienda haya sido otorgado a ambos cónyuges, la deducción podrá ser solicitada en su totalidad en cabeza de uno de ellos, siempre y cuando manifieste en su solicitud que el otro cónyuge no la ha solicitado.
La doctrina de la entidad sobre el tema ha precisado:
La situación excepcional de poder solicitar la totalidad del crédito en cabeza de uno solo de los titulares del crédito únicamente está prevista y autorizada para quienes son cónyuges entre sí, en el inciso 2 del artículo 8 del decreto mencionado. Esta situación, precisamente por excepcional, no es susceptible de interpretación y aplicación más allá de lo que permite el propio texto legal. (Concepto 056736/99). (Resalta el despacho).
Por lo anterior, estima este Despacho que cuando la adquisición de la vivienda se lleve a cabo con aportes voluntarios de ambos cónyuges, gozarán por separado de las prerrogativas dispuesta por el legislador en el artículo 126-1 del Estatuto Tributario.
Por último le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet <www.dian.gov.co la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaría expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad" - "Técnica"- dando click en el link "Doctrina Oficina Jurídica".
Cordialmente,
ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ
Jefe División de Normativa y Doctrina Tributaria
Oficina Jurídica
