Oficio 066658
11-07-2008
DIAN


Manifiesta la consultante en primer lugar que en la respuesta contenida en el Oficio 103139 de diciembre 14 de 2007, este despacho atendió una consulta respecto de la causación del impuesto de renta y su correspondiente retención en la fuente en los contratos suscritos en el exterior entre una sociedad colombiana emisora o administradora de tarjetas de crédito y una compañía extranjera que en el exterior presta el servicio de cobertura y asistencia a los tarjetahabientes, la cual contractualmente incluye servicios médicos y legales, cuando estos viajan y se encuentran en el exterior, no se resolvieron todos los interrogantes jurídicos planteados, motivo por el cual presenta una nueva solicitud que denomina "de insistencia", para que se precise el sentido y alcance del Concepto resolviendo el siguiente interrogante:

¿ Cuál es el tratamiento en renta y retención en la fuente, en los contratos de cobertura o asistencia, suscritos en el exterior, entre una sociedad colombiana emisora o administradora de tarjetas de crédito y una compañía extranjera (sin domicilio legal o jurídico en el país) que presta el servicio de cobertura o de asistencia médica y legal a los trajetahabientes (sic) de la primera, sólo cuando se hallan en el exterior?

Se recuerda a la consultante que de conformidad con lo establecido en los artículos 11 del Decreto 1265 de 1999 y 10 de la Resolución 1618 de 2006, este Despacho solo es competente para absolver en sentido general, las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias relativas a los impuestos de orden nacional que administra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Es así como el Oficio 103129 de 2007 informó a la peticionaria, que bajo el presupuesto de generalidad le serían atendidas sus inquietudes sobre la causación del impuesto sobre la renta y de la consecuente retención en la fuente, para sociedades extranjeras sin domicilio ni residencia en Colombia, por la prestación de servicios de asistencia a viajeros en el exterior, contratados y pagados por nacionales fuera del país, así como el procedimiento para dirimir las diferencias que surjan entre agente retenedor y contribuyente retenido. Se le manifestó en el referido oficio:

“Ahora bien, ha sido reiterada la doctrina del despacho en el sentido que los servicios de asistencia médica prestados en el exterior por empresas sin domicilio en Colombia, tienen el tratamiento de ingresos de fuente extranjera, como en efecto señaló el oficio 026202 de 2006, el cual dispuso en lo pertinente: "Se reitera igualmente que los servicios de asistencia en viaje tales como atención médica, hospitalaria, apoyo legal, etc, que son contratados fuera del país por la compañía emisora y la entidad extranjera sin domicilio en Colombia tienen el tratamiento correspondiente a los ingresos de fuente extranjera, es decir, que no tributan en Colombia y en consecuencia no están sujetos a retención en la fuente".

No se advierte en los pronunciamientos que se citan en la consulta incongruencias o imprecisiones que requieran de aclaración doctrinal alguna, pues cada uno debe ser analizado en el contexto de la inquietud que lo genera, con la cual hay plena correspondencia.

En cuanto al segundo tema de la consulta, en primer lugar es preciso recordar la aplicación del artículo 6 del decreto 1189 de 1988, para la devolución de las retenciones indebidamente practicadas por el agente retenedor. No obstante si a raíz de la aplicación de la disposición surjen diferencias entre el retenedor y el retenido, no existe en el procedimiento tributario disposición que las dirima, pues son situaciones que se an en cada caso particular, razón por la cual la solución corresponde a los intervinientes en la operación.

La competencia de la oficina como inicialmente se acota, radica en la absolución de manera general, de las consultas sobre los impuestos nacionales administrados por la DIAN, los cuales dan pauta sobre la aplicación de la ley como de los reglamentos.

Cuando se ha pagado a la administración tributaria una suma adicional recaudada en forma indebida o en exceso, puede el responsable retenedor solicitar la devolución en los términos del artículo 11 del Decreto 1000 de 1997, y cuando se disminuyan los valores a cargo en las declaraciones tributarias, acudir al procedimiento reseñado en el artículo 589 del E.T."

Ahora bien, en esta ocasión le informamos que por regla general, en virtud del principio de territorialidad o estatuto real mediante el cual la potestad tributaria está referida al lugar donde se realizan los hechos imponibles y en especial, el criterio de la fuente que permite gravar la riqueza en el país donde está ubicada la fuente que la produce, el artículo 24 del Estatuto Tributario considera ingresos de fuente nacional los provenientes de la prestación de servicios dentro de su territorio, en forma permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio.

En relación con el tema planteado nuevamente ante este Despacho consideramos pueden presentarse los siguientes escenarios:

1. El tratamiento tributario que aplica a los contratos suscritos en Colombia entre la entidad emisora de la tarjeta de crédito y el tarjetahabiente, uno de cuyos servicios complementarios es la asistencia a viajeros.

Con relación a éstos contratos se dispuso en lo pertinente en el Oficio 026202 de 2006 "Es conocido que estas empresas emisoras de tarjetas de crédito, además de la financiación de las compras realizadas por los tarjeta-habientes, les prestan una serie de servicios complementarios, cuyo costo está incluido dentro del acuerdo, así no aparezca discriminado en las cuotas de manejo o en los intereses que cobra la empresa. La retención en la fuente para esta clase de operaciones está regulada en los Decretos 406 y 556 de 2001"

Así es como, a la luz del numeral 14 del artículo 24 del Estatuto Tributario se consideran de fuente nacional los ingresos provenientes del ejercicio de actividades comerciales en el país. En este caso, la suscripción de contratos para amparar contingencias de viajeros es una actividad comercial ejercida dentro del país y por tanto sujeta al gravamen. Estas normas le son aplicables a las empresas emisoras de tarjetas de crédito, así sean multinacionales que operen a través de entidades financieras nacionales.

2. Los contratos que se suscriben en el exterior por parte de la entidad emisora para la prestación de los servicios de asistencia en viaje propiamente dichos tales como, atención medica, hospitalaria, asistencia legal, etc. los cuales por la misma naturaleza del servicio contratado son prestados en el exterior por empresas no residentes en Colombia y por tanto los ingresos que de ellos se deriven se consideran de fuente extranjera, es decir, que no tributan en Colombia y en consecuencia no están sujetas a retención en la fuente.

En todo caso, los ingresos por servicios prestados en el exterior en su integridad por una entidad extranjera sin domicilio en el país, no se encuentran gravados ni sometidos a retención en la fuente por concepto de impuesto sobre la renta y complementarios en Colombia.

En segundo lugar solicita se resuelva la segunda inquietud de su consulta original, en el sentido de señalar cuál es el procedimiento para reclamar las retenciones ante un retenedor que insiste en seguir practicando retenciones en la fuente a título de impuesto sobre la renta y complementarios, a juicio de la consultante improcedentes.

Argumenta que la necesidad de un pronunciamiento expreso al respecto, se genera en el hecho que al señalar el concepto que "no existe en el procedimiento tributario disposición que las dirima, pues son situaciones que se dan en cada caso particular, razón por la cual la solución corresponde a los intervinientes en la operación" constituye una invitación o convalidación de que los conflictos entre particulares relacionados con las leyes y normas tributarias son competencia de la justicia civil y por lo tanto no de exclusividad de la única autoridad tributaria que existe en el país.

Adicionalmente solicita tener en cuenta que persistir en la argumentación de que son situaciones que se presentan en cada caso particular, es desconocer que los agentes de retención son agentes que actúan por y en delegación exclusiva de la autoridad tributaria, potestar exclusivamente en cabeza de la DIAN, según lo disponen las normas legales pertinentes de nuestro ordenamiento legal, y quien por tanto en últimas debe instruir o determinar el proceder de sus agentes cuando de procesos prácticos - jurídicos de naturaleza fiscal se trata, es la DIAN.

En otros términos, la intervención de un agente retenedor no cambia para nada el fondo y la verdadera realidad de la relación jurídica entratabada entre la DIAN y el contribuyente retenido u obligado, porque en últimas, el retenedor adelanta su labor solo por orden y en función de la autoridad tributaria.

Tan así es que ningún caso, el agente retenedor tiene autonomía alguna para determinar la forma, la tarifa, los sujetos y demás aspectos involucrados en su tarea delegada sino que simplemente se debe limitar a cumplir sus funciones acorde con los parámetros legales que le impone la DIAN como única autoridad.

Bajo ese mismo entendido, cuando existen discrepancias sobre el alcance y aplicación legal de las normas que les competen al uno como agente y al otro como retenido, debe ser la DIAN quien determine con exactitud que hacer o como enteder y aplicar las normas, como paso previo a acudir a lo contencioso - administrativo; jurisdicción que por lo demás, bien se sabe, está reservada solo a atender las controversias entre administrados y administración y no entre particulares aunque haya una controverisa (sic) que involucre a la Administración.

Por lo anterior, aunado a las demás consideraciones expuestas en la consulta inicial solicita pronunicamiento (sic) teniendo en cuenta la sustentación de la consulta inicial, planteada en los siguientes términos:

En los casos en que el retenedor se niegue a devolver ( a través del procedimiento señalado en el artículo 6 del Decreto 1189 de 1988) sumas no causadas legalmente o -que no había lugar a retener por encuadrarse el caso particular en las causales fácticas que eximen de retención, basándose para ello en una simple discrepancia de criterio jurídico tributario, se pregunta:

¿Ante cuál autoridad, con qué procedimiento y en qué oportunidad, se debe acudir para resolver las diferencias presentadas entre un agente (de la DIAN) retenedor y un retenido, para obtener la devolución de las sumas indebidamente retenidas?

Al respecto se reitera a la consultante que no existe en el Estatuto Tributario y demás normas tributarias que regulan impuestos de orden nacional, disposición de carácter legal que nos indique ante cuál autoridad y con qué procedimiento se debe acudir para resolver las diferencias que se presentan entre un agente retenedor del Estado y un retenido para obtener la devolución de las sumas indebidamente retenidas ya solicitadas al retenedor a través del procedimiento establecido en el Decreto 1189 de 1988 que como sabemos es el mecanismo que establece la ley para que el sujeto pasivo de la obligación tributaria, solicite las retenciones que considera se practicaron indebidamente.

En consecuencia este despacho considera atendida la solicitud de la peticionaria efectuada inicialmente y ahora en esta segunda oportunidad, toda vez que si no hay norma de carácter tributario a interpretar, se agota por sustracción de materia la competencia de este despacho.

Ahora bien, teniendo en cuenta las afirmaciones de la peticionaria ya citadas; entre otras, que el agente retenedor es un agente de la DIAN y que el retenedor actúa bajo los parámetros legales que le impone la DIAN, este despacho considera procedente ilustrar esta respuesta mencionando algunas consideraciones de la H Corte Constitucional referidas a las obligaciones tributarias del agente retenedor.

“…

La retención en la fuente, en sí misma considerada, no es un tributo. Antes bien, es un mecanismo operativo que puede cobijar todo un conjunto de tributos, en orden a obtener su recaudo gradual, en lo posible, dentro del mismo periodo gravable de su causación.

Ciertamente, como categoría es una herramienta que comparten y utilizan el Estado y los particulares en la esfera impositiva, a efectos de proveer con mayor sentido de oportunidad flujos importantes de recursos que el Tesoro Público requiere para el financiamiento del presupuesto público. Es por ello también un expedido instrumento de liquidez estatal, y por ende, de cuantiosa utilidad para el cumplimiento de los compromisos adquiridos por el Gobierno frente a los asociados, en tanto destinatarios de los fines del Estado. Fines que de suyo incorporan una función pública en cabeza del agente retenedor, haciéndolo responsable conforme a los términos de la Constitución y de la ley. De suerte tal que, una vez se tenga la condición de agente retenedor el respectivo agente debe sustraer del valor de la operación económica un determinado porcentaje a título de tributo, a cargo del vendedor del bien o servicio, o del jurídicamente obligado, bajo la premisa de que esa operación corresponda a un hecho generador, que conforme a nuestra actual preceptiva puede estar referido al impuesto sobre la renta y complementarios, al impuesto sobre las ventas y/o al impuesto de timbre. (El resaltado es nuestro).

…

Es menester recordar que, según reiterada jurisprudencia de esta Corporación, el legislador, como titular de la potestad impositiva, "se encuentra indiscutiblemente autorizado para regular deberes tributarios materiales y formales que constriñen la esfera jurídica de los derechos individuales, de tal forma que resulta legítimo que el legislador regule la manera como se debe cumplir una obligación tributaria". (Sentencia C 009103) (El resaltado es nuestro)

A los agentes de retención les ha sido atribuida como lo reconoce la H Corte Constitucional en la sentencia C 009/03, no solo una función pública específica como es la de recaudar dineros oficiales producto de las obligaciones fiscales de los coasociados, sino también una responsabilidad penal derivada del incumplimiento de sus deberes que, para el caso, se asimilan a la de los funcionarios del Estado que manejan dineros de propiedad de la Nación.

“…

Ciertamente atendiendo a la manera como legalmente está edificado el proceso de imposición y recaudación de los tributos en Colombia, denominado también sistema tributario, una es la situación del contribuyente y otra la del retenedor. El contribuyente, que en sentido estricto aparece como el sujeto pasivo de la relación tributaria, es el responsable directo del pago del tributo, es decir, aquella persona, natural o jurídica, o el ente sin personería jurídica que debe soportar la carga impositiva siempre que realice o ejerza el hecho generador de la obligación fiscal de carácter sustancial (E. T. art 2o).

La figura del contribuyente encuentra fundamento constitucional en el artículo 95 de la Constitución Política que señala como deberes de la persona y del ciudadano, el " contribuir al financiamiento de los gastos (sic) e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad", norma que a su vez se armoniza con el artículo 338 del mismo ordenamiento Superior que le asigna al Estado, a través del Congreso, las Asambleas Departamentales y los Consejos Municipales, la función de "fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

" Por su parte, se entiende que el retenedor es la persona natural o jurídica, contribuyente o no contribuyente, sobre la cual el Estado descarga el ejercicio de una función pública: la obligación de recaudar y consignar gnar (sic) a su nombre los dineros materia del tributo..

" Cabe destacar, igualmente , que la labor encomendada al agente retenedor también encuentra un claro fundamento constitucional en los artículos 189-20 de la Carta, el cual le asigna al Presidente de la República la función de " Velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos y decretar su inversión de acuerdo con las leyes", yen en el 123 que le reconoce competencia al legislador para determinar "el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y para regular su ejercicio ".

" Así las cosas, son dos las razones que llevan a la Corte a considerar que la norma impugnada no desconoce la prohibición constitucional según la cual, "En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas… " La primera, circunscrita al hecho de que la obligación fiscal no reposa en el agente retenedor sino en el contribuyente o sujeto pasivo del impuesto, siendo el primero tan sólo un particular al que el Estado le ha encomendado el cumplimiento de una función pública, además similar a la de aquellos servidores del Estado que manejan fondos oficiales.

La segunda, basada en la circunstancia de que la ley no le reconoce al agente recaudador ninguna atribución que le permita suponer, ni siquiera transitoria, que las sumas recaudadas ingresan a su patrimonio con facultad dispositiva" (Sentencia C-114/00). (El resaltado es nuestro)

En tercer lugar se consulta: ¿Si existe en Colombia autoridades competentes (jueces civiles) para resolver discrepancias de carácter fiscal o procedimiento tributario, diferente a la DIAN, cuando se presentan los hechos o circunstancias señalados en esta consulta, o es la DIAN la única autoridad administrativa competente?

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no resuelve (sic) discrepancias de carácter fiscal como lo plantea la consultante, ella ejerce entre otras, a través de sus amplias facultades de fiscalización e investigación previstas en el artículo 684 del Estatuto Tributario, funciones de control, para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales, garantizando el derecho de defensa y el debido proceso en la expedición y notificación de actos administrativos; y agotamiento de la vía gubernativa.

Las discrepancias, las resuelven las autoridades judiciales investidas de jurisdicción y competencia, conforme con las disposiciones previstas en los códigos de procedimiento civil, penal, contencioso administrativo; y no compete a este despacho pronunciarse al respecto, porque en cada caso particular y concreto las autoridades judiciales podrán admitir o no las demandas que se les presenten e inclusive generar conflictos de jurisdicción y competencia.

Ahora bien, cuando se presentan los hechos señalados en la consulta, el artículo 6 del Decreto 1189 de 1998 señala el mecanismo a seguir para devolver a los retenidos las retenciones que no han debido practicarse y como lo ha manifestado este despacho entre otros en el Concepto 008460 de 1999 "la devolución de retenciones practicadas en exceso o indebidamente, se soluciona entre el agente retenedor y el retenido".

Atentamente,

ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ
Jefe División de Normativa y Doctrina Tributaria
Oficina Jurídica