Contribución especial por contratos de obra pública

Tema: Contribución Especial por contratos de obra pública

Descriptor: Hecho Generador

Fuentes formales:Constitución Política Arts. 338 y 371. Ley 104/93, Ley 241/95, Ley 418/97, Ley 788/02
Ley 1106 de 2006, Art 6o. Estatuto de Contratación, Arts. 2 y 32. Ley 1118/06, Arts. 1 y 6.Ley 31192, Art. 3 y 52.
D.R. 2520/93, Art. 68. Sentencia C- 489/94.

Cordial saludo doctor Ramírez.

Se consulta si los contratos de obra pública que celebra Ecopetrol S.A. en desarrollo de su objeto social, se encuentran sujetos a la contribución especial de los contratos de obra pública y se indica, que según ha considerado esa entidad " los contratos de obra que celebra Ecopetrol S.A en desarrollo de su objeto social y con ocasión del manual de contratación, no se encuentran sujetos a la contribución especial de los contratos de obra pública, por no realizarse el hecho generador de este tributo, esto es, la suscripción de contratos de obra pública sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública".

Al respecto se considera:

De conformidad con lo dispuesto por los artículos 11 del Decreto 1265 de 1999 y 10 de la Resolución 1618 de 2006, este despacho es competente para absolver de manera general las consultas escritas que se formulen en relación con la interpretación y aplicación de las normas tributarias del orden nacional.

Por mandato del artículo 338 de la Constitución Política de Colombia, /. . . La Ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

Es así como inicialmente mediante la Ley 104 de 1993 se creó una contribución especial a favor de la Nación, los Departamentos o los Municipios, según el orden a que perteneciera la entidad pública contratante, sobre todas las personas, naturales y jurídicas, que suscribieran contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías o celebraran contratos de adición al valor de los existentes.

Tuvo inicialmente vigencia por dos años; fue prorrogada, modificada y adicionada en virtud de la Ley 241 de 1995; prorrrogada nuevamente por la Ley 418 de 1997 y posteriormente por las leyes 548 de 1.999 y 788 de 2002; en virtud de la Ley 1106 de 2006 se amplió el hecho generador para incluir todos los contratos de obra o concesión de obra pública y otras concesiones; es así como el artículo 6 de la mencionada ley dispuso:

Artículo 6°.- De la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones. El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así:

Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión.

Esta contribución solo se aplicará a las concesiones que se otorguen o suscriban a partir de la fecha de vigencia de la presente ley.

Se causará el tres por ciento (3%) sobre aquellas concesiones que otorguen las entidades territoriales con el propósito de ceder el recaudo de sus impuestos o contribuciones.

(…)

Parágrafo 1º. En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción de obras o su mantenimiento, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución.

Parágrafo 2o. Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales, que celebren los contratos a que se refiere el inciso anterior, responderán solidariamente por el pago de la contribución del cinco por ciento (5%), a prorrata de sus aportes o de su participación.

Acorde con lo anterior, el hecho generador de la contribución de obra pública vigente en la actualidad, lo constituye la "suscripción de contratos de obra o concesión de obra pública con entidades de derecho público y otras concesiones en los términos a que se refiere la ley y adición al valor de los existentes".

Según lo ha considerado la doctrina vigente de la entidad: "el hecho generador de la contribución especial por contratos de obra pública es la suscripción de contratos de obra pública con entidades de derecho público.

Es necesario entonces acudir al estatuto de contratación administrativa con el fin de delimitar el hecho generador contenido en la norma fiscal.

De acuerdo con el artículo 1 del Estatuto de Contratación Administrativa, este tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales referidas en el artículo 2 ibídem.

Dicho estatuto de contratación, al desarrollar las reglas y principios a los cuales deben someterse las entidades, da la definición de contratos estatales en su artículo 32:

Articulo 32: DE LOS CONTRATOS ESTATALES: Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo se definen a continuación:

1o. Contrato de Obra.

Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualqueira que sea la modalidad de ejecución y pago (…).

Debe destacarse que la definición anterior no está supedidata a la normatividad que, de acuerdo con el mismo estatuto de contratación, debe aplicarse a estos contratos. Así basta que el contrato haya sido celebrado por las entidades señaladas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, que corresponda a un acto jurídico generador de obligaciones previsto en el derecho privado o en disposiciones especiales, para el caso, contratos de obra.

…

Como quiera que el hecho generador de la contribución especial materia de estudio, conforme con el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, consiste en la suscripción de contratos de obra pública sin atender a la normatividad que a éstos se aplique conforme lo determine el propio estatuto de contratación de la administración pública, se concluye que la suscripción de los contratos definidos en el inciso primero, numeral lo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, celebrados por las entidades a que se refiere el artículo 2 ibídem, están sujetos a la contribución especial por contratos de obra pública. (Concepto No. 054009 del 16 de julio de 2007)

Ecopetrol S.A, a través del artículo 1 de la Ley 1118 de 2006, fue autorizado para la emisión de acciones, y una vez emitidas y colocadas total o parcialmente, la empresa quedó organizada como Sociedad de Economía Mixta de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía.

Como lo expresa el consultante, de conformidad con el artículo 6 de la Ley 1118 de 2006, todos los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de Ecopetrol S.A, una vez constituida como sociedad de economía mixta se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

No obstante lo anterior, las sociedad es de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50), como es el caso de Ecopetrol S.A, están comprendidas dentro de las entidades estatales a que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 y es claro, conforme con la ley y la doctrina vigente, que el hecho generador de la contribución conforme con el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, consiste en la suscripción de contratos de obra o concesión de obra con entidades de derecho público y otras concesiones en los términos a que se refiere la ley, y la adición al valor de los existentes, sin atender a la normatividad que a éstos se aplique.

Por lo tanto, en los casos en que ECOPTEROL S.A, suscriba contratos de obra o concesión de obra pública o celebre contratos de adición al valor de los existentes, y otras concesiones de que trata la ley, deberá efectuar la respectiva retención, por configurarse el hecho generador a que hace referencia el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.

Lo anterior no es aplicable a los contratos relacionados con las actividades de exploración, explotación, refinación y demás propias del sector de la minería, distintos de los contratos de obra o concesión de obra pública y otras concesiones en los términos a que se refiere la ley , y adición al valor de los existentes.

De otra parte y teniendo en cuenta que a la consulta se anexa un criterio de Ecopetrol S.A que hace referencia a la situación especial del Banco de la República reconocida por la doctrina vigente de la entidad, en relación con la contribución que nos ocupa, a continuación se efectúan las siguientes precisiones:

El Banco de la República es un órgano autónomo e independiente, organizado como persona jurídica de derecho público de rango consitucional por disposición del artículo 371 de la Carta Política, con funciones de banca central, sujeto a un régimen legal propio, con funciones básicas que se ejercerán en coordinación con la política económica general del Estado, tales como: regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir moneda legal; administrar las reservas internacionales; ser prestamista de última instancia; banquero de los establecimientos de crédito y servir como agente fiscal del gobierno.

El artículo 3 de la Ley 31 de 1992 dispuso que el Banco de la República se sujeta a un régimen legal propio y en consecuencia, la determinación de su organización, su estructura, sus funciones y atribuciones y los contratos en que sea parte, se regirá exclusivamente por las normas contenidas en la Constitución Política, en esta ley y en los Estatutos. En los casos no previstos por aquellas y éstos, las operaciones mercantiles y civiles y, en general, los actos del Banco que no fueren administrativos, se regirán por las normas del derecho privado, como lo dispone también para los demás contratos de cualquier índole que celebre el Banco de la República diferentes a los establecidos en el artículo 52 ibídem que trata del régimen contractual, reglamentado por el artículo 68 del Decreto 2520 de 1993. (El resaltado es nuestro).

Ignorar este mandato constitucional, para aplicar disposiciones diferentes, sería desconocer que el Banco de la República se encuentra obligado a desarrollar su tarea dentro de las prescipciones que para el resultan obligatorias y vulnerar la preceptiva constitucional.

La H Corte Constitucional en sentencia No. C 489194 precisó:

" Uno de los aspectos vitales del régimen económico instituido en la Carta Política vigente es el especialísimo ordenamiento jurídico de la Banca Central, confiada a una persona jurídica de derecho público y de naturaleza única, sujeta a un régimen legal propio y caracterizada por su autonomía administrativa, patrimonial y técnica (artículo 371 de la Constitución)

La preceptiva básica al respecto, que sustrae el Banco de la República de las reglas aplicables a la generalidad de órganos estatales, tiene origen y fundamento en la necesidad de ordenar, dentro de criterios de unidad, coherencia y estabilidad, elementos de gran trascendencia para el funcionamiento de la economía, tales como la moneda, los cambios internacionales y el crédito. (Resalta el despacho)

La Constitución concibe al Banco Central como el eje de todo un sistema primordialmente técnico cuya operatividad y eficiencia, en función de las delicadas funciones que está llamado a cumplir, deben ser garantizadas por una organización propia e independiente..

…

En concordancia con lo así dispuesto, el mismo precepto constitucional impone al Congreso el deber de dictar " la ley a la cual deberá ceñirse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones", minetras que el artículo 150 numeral 22, indica entre las atribuciones del Congreso la de " expedir las leyes relacionadas con el Banco de la República y con las funciones que compete desempeñar a su Junta Directiva".

El mismo artículo, en su numeral 19, literal b), señala que al Congreso corresponde dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para regular el comercio exterior y señalar el Régimen de cambio internacional, en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República".

…

Por tanto la interpretación que se prohíja en este fallo no consiste en sostener que, una vez expedidas tales leyes por el Congreso, quede agotada su facultad legisaltiva sobre la materia. Esta se mantiene en toda su plenitud y, por tanto, normas como las contenidas en la Ley 31 de 1992 pueden ser modificadas, adicionadas, sustituidas o derogadas cuando en ejercicio de sus competencias, el Congreso lo juzgue pertinente".

En consecuencia y considerando que el Banco de la República es un órgano autónomo por disposición constitucional sujeto a un régimen legal propio en desarrollo de la misma preceptiva, que no le es aplicable el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que permita enmarcar los actos jurídicos generadores de obligaciones dentro de la concepción de contratos estatales a que hace referencia el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, celebrados por las entidades publicas a que se refiere el artículo 2 de la misma obra.

Y como se ha expuesto en esta ocasión que a los contratos que celebra el Banco de la República solo le son aplicables de manera exclusiva: las normas constitucionales, la Ley 31 de 1992 y sus desarrollos reglamentarios, y los Estatutos de la Junta Directiva, se aclara el Oficio 036803 de mayo de 2007, para concluir que a los contratos que suscribe el Banco de la República en su calidad de entidad de derecho público de rango constitucional, no le es aplicable el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.

Finalmente, le manifiesto que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general, el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de INTERNET, www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaría expedidos desde el año 2001, a la cual puede ingresar por el icono de "Normatividad" — " técnica”, dando clic en el link " Doctrina Oficina Jurídica ".

Atentamente,

CAMILO ANDRES RODRIGUEZ VARGAS
Jefe Oficina Jurídica