Oficio 220 041560
18 de Marzo de 2011
Superintedencia de Sociedades
No existe pluralidad con la sola presencia de un accionista quien a la vez tiene en usufructo unas acciones de otro partícipe.
Con toda atención se refiere esta Oficina a la consulta para lo cual precisa el escenario de una sociedad por acciones simplificada, con tres accionistas que detentan individualmente el 61.9%, el 30.1% y el 8% de las acciones en circulación. El accionista mayoritario además de su participación, recibió en usufructo el 5.6% de las acciones pertenecientes a otro asociado. Aclara, que la mayoría para la toma de decisiones requiere “siempre el voto favorable de un número plural de accionistas”.
Con este marco, particularmente formula los siguientes interrogantes:
1.- ¿Cuándo en un accionista confluya la doble condición de accionista y usufructuario y vaya a votar en una reunión de
2- ¿O, si por el contrario, para efectos de ejercer su derecho de voto en las Asambleas Generales de Accionistas de
Sobre el particular, valga señalar que
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“IV. NO SE PRESENTA PLURALIDAD EN
De acuerdo con el artículo 823 del Código Civil "El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirlo a su dueño, si la cosa no es fungible, o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género o de pagar su valor, si la cosa es fungible".
Teniendo como base la anterior definición podemos decir que con el usufructo la propiedad que se detenta sobre el bien afectado se desmembra, debido a que el usufructuario adquiere el derecho de gozar la cosa, mientras el nudo propietario sigue con el derecho de disposición. Así mismo, se puede acotar que el usufructuario aunque tiene el derecho de goce, no puede disponer de la cosa ajena que usufructúa, o sea no puede destruirla, alterarla o enajenarla.
Para su perfeccionamiento el artículo 826 ibídem preceptúa que "el usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdrá si no se otorgase por instrumento público inscrito". Como se puede ver la ley guarda silencio en lo concerniente al usufructo sobre bienes muebles, por lo cual, entonces, se debe entender que no existe formalidad alguna y simplemente se perfecciona con la entrega material de la cosa al usufructuario. Agregando por lo dicho en la última parte que la posesión es un elemento esencial del usufructo.
Por otro lado, el usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella según su naturaleza y destino y al fin del usufructo no es obligado a restituírla sino en el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas pérdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa (articulo 846 ídem).
Es importante no perder de vista, que el usufructuario como titular que es de un derecho patrimonial, puede ejecutar todos aquellos actos de administración, tendientes tanto a su explotación en debida forma, como a los de su conservación.
En el derecho colombiano, se estipula que las acciones pueden darse en usufructo, lo cual se aplica a las sociedades de responsabilidad limitada por expresa remisión del artículo 372 del Estatuto Mercantil. Se tiene que al tenor del artículo 410 ibídem : "La prenda y el usufructo de acciones nominativas se perfeccionarán mediante registro en el libro de acciones, la de acciones al portador mediante la entrega del título o títulos respectivos al acreedor o al usufructuario".
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Por su parte establece el artículo 412, "Salvo estipulación expresa en contrario, el usufructo conferirá todos los derechos inherentes a la calidad de accionistas excepto el de enajenarlas o gravarlas y el de su reembolso al tiempo de liquidación.
Para el ejercicio de los derechos que se reserve el nudo propietario bastará el escrito o documento en que se hagan tales reservas, conforme al artículo anterior".
De las disposiciones transcritas podemos concluir :
Las acciones cuotas o partes de interés pueden pertenecer en nuda propiedad a una persona, y en usufructo a otra distinta. O sea, es completamente legal el usufructo en cuotas sociales, pero dicho pacto no configura desde ningún punto de vista el traspaso de la propiedad de dichas cuotas.
Ahora bien, en principio el pacto de usufructo confiere al usufructuario el derecho de percibir las utilidades que decrete la junta de socios, en proporción a las cuotas dadas en usufructo, pero los demás derechos inherentes a la condición de socio sólo se pueden trasmitir por vía de pacto expreso entre usufructuario y nudo propietario.
Así mismo, es necesario aclarar, que tanto por vía legal como doctrinal se ha entendido que el derecho de adquirir cuotas por vía de aumentos de capital o por virtud de cesiones inter-vivos o por trasmisión mortis causa corresponde exclusivamente al nudo propietario.
Ahora pasaremos a hablar del fraccionamiento del voto, que es la figura que se presenta en el caso del usufructo de una parte de las cuotas que pertenecen a un mismo socio, sobre las cuales se delega el derecho al voto en forma expresa.
La teoría contraria al fraccionamiento del voto, es la antigua postura, que nació con el derecho societario y es la doctrina de la "unidad del voto", de acuerdo con la misma se parte del supuesto de que un asociado cualquiera que fuere su participación dentro del capital social, estaría en la obligación de votar con todas sus acciones, cuotas o partes de interés, en un mismo sentido.
Se expresa que la figura del fraccionamiento es contraria a la teoría de la "unidad del voto", por cuanto en virtud de la misma es viable que un asociado pueda a su libre albedrío votar con cada una de sus acciones, cuotas o partes de interés en el sentido que crea conveniente, rompiendo el esquema tradicional de votar en un mismo sentido con todas sus acciones cuotas o partes de interés.
Se hace necesario aclarar que el fraccionamiento del voto no tiene prohibición legal, por lo cual procede siempre y cuando la sociedad en forma particular no lo prohiba expresamente dentro de sus estatutos sociales. A lo anterior, hay que agregar que tampoco tendría aplicación cuando se verifique con uno de los medios idóneos (artículo 6 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 189 y 190 del Código de Procedimiento Civil) la existencia de una costumbre mercantil contraria a su ejercicio.
Despejado lo anterior entraremos a estudiar los aspectos de representación de los accionistas. Al respecto se tiene que tanto
Un elemento esencial para la conformación del máximo órgano social es la presencia de un número representativo de capital, de personas o de ambos, que respete la proporción determinada en la ley o el contrato social. Proporción que lleva implícita las nociones de quórum deliberativo y quórum decisorio.
De acuerdo con las dos acepciones de la palabra quórum (según
Con los anteriores planteamientos, queda demostrada la necesidad de la pluralidad, como uno de los requisitos esenciales en la conformación de los órganos sociales de toda compañía. Debe aquí mencionarse que dentro de la evolución del derecho societario, se ha previsto la posibilidad de que los asociados que no pueden o no quieren asistir en forma personal a las reuniones del máximo órgano social, puedan hacerse representar en ellas por medio de otra persona. (artículo 184 Código de Comercio).
Elevado al carácter de derecho esencial, intangible e inviolable el derecho de participación en las deliberaciones y decisiones de la asamblea general de accionistas y junta de socios, de acuerdo con el numeral 1o. del artículo 379 ídem, el derecho de hacerse presente en dicho órgano a través de representante o apoderado, como derecho instrumental de aquel, adquiere la misma calificación.
Despejado el anterior concepto, en forma rápida hablaremos de la pluralidad jurídica, que para el efecto tiene relievancia cuando a una reunión del máximo órgano social, sólo concurre una persona a sesionar, persona que lleva la representación de otro u otros socios. En ese evento podemos decir, que no obstante presentarse una sola persona física a sesionar, es legalmente viable la conformación del órgano social, por cuanto en ella confluyen los diversos sujetos que estén representados, de ahí que se ha denominado pluralidad jurídica.
Con los anteriores parámetros expuestos en este estudio podemos concluir :
Primero : el usufructuario, puede ejercer el derecho del voto, salvo que se le haya suprimido de manera expresa al constituir el usufructo.
Segundo : el usufructuario desde ningún punto de vista se convierte en socio de la compañía por cuanto la titularidad de la cuota y por tanto la condición de socio corresponde, como es evidente, al propietario de las mismas ; por ende no es dable suponer que cuando concurran simultáneamente el titular de las cuotas y el usufructuario de parte de las mismas se constituya entre ellos pluralidad de socios, bien sea que voten en igual o diferente sentido, pues el usufructuario para ese efecto no puede ser tenido como un tercero diferente al socio.
Tercero : Por la razón expresada no se puede constituir la junta de socios con la asistencia únicamente del socio que ha entregado en usufructo parte de sus cuotas y el "usufructuario" de las restantes toda vez que no se presenta la pluralidad de socios requerida para poder sesionar válidamente. (negrillas no son del texto)”
El tema así expuesto en el oficio citado tiene plena coincidencia en las sociedades por acciones simplificadas y en cualquier sociedad que fundamente el quórum deliberativo o decisorio en la presencia o el voto de un número plural de accionistas.
Cuando un accionista detenta además la calidad de usufructuario, no se dan la condición de pluralidad propuesta, ya que el quórum o la mayoría no cuenta con la presencia de dos o más accionistas sino tan sólo de uno quien además radica en su cabeza los derechos que confiere el contrato de usufructo.
Bajo estas consideraciones, la respuestas a sus preguntas son claras así: Un accionista al cual se le suma la calidad de usufructuario no puede alegar esta doble condición para constatar el requisito de número plural de accionistas y en consecuencia, al participar en una reunión del máximo órgano social requerirá de la asistencia de otro accionista para que sea adoptada válidamente la decisión.
En estas condiciones se da respuesta a su consulta advirtiendo que el alcance de la misma es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
