Oficio 220-100749
14 de Octubre de 2010
Superintendencia de Sociedades
No existe impedimiento legal para que el representante legal de una misma sociedad sea designado en el mismo ente societario como miembro principal de la Junta Directiva - incompatibilidad de los administradores para votar los estados financieros.
Me refiero a su escrito radicado en este Despacho con el número 2010-01- 183052, por medio del cual eleva una consulta en los siguientes términos:
“Es correcto nombrar como principales en las Juntas Directivas de una empresa a los Representantes Legales?” En las reuniones de Junta Directiva para aprobación de Estados Financieros intervienen ellos es procedente o deben abstenerse de la aprobación y delegar esa función a los integrantes no
representantes legales?”
Vale precisar que revisadas las normas que versan sobre la materia, observamos que no existe ninguna incompatibilidad para que el representante legal (principal o suplente) de una sociedad, sea designado simultáneamente en la misma como miembro de junta directiva.
Veamos, si nos remitimos artículo 435 del Código de Comercio, alusivo a las inhabilidades para ser miembro de la junta directiva, podemos darnos cuenta cuáles son las establecidas legalmente para ser miembro de este cuerpo colegiado, el cual prescribe: "No podrá haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada por personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, excepto en las sociedades conocidas como e familia. Si se eligiere una junta contrariando esta disposición, no podrá actuar y continuará ejerciendo sus funciones la junta anterior, que convocará inmediatamente a la asamblea para nueva elección.", de donde es claro que dentro de las allí establecidas, no se halla ninguna referida a la situación que ocupa nuestra atención.
Luego, no existiendo prohibición para que el representante legal de una sociedad ocupe simultáneamente el cargo de miembro de la junta directiva en la misma, podemos concluir, según la ley conmutativa, que tampoco existe limitación al respecto para los miembros de la junta directiva.
Otra norma que procede traer a colación es la contenida en el artículo 202 del mismo Código, en el cual se establece una prohibición respecto de los cargos directivos, al establecer que ninguna persona podrá ser designada ni ejercer en forma simultánea dicho cargo en más de cinco juntas, siempre que los hubiere aceptado, norma ésta que tampoco involucra la prohibición consultada.
No obstante lo anterior, le manifestamos que si bien en las normas legales vigentes no se previó inhabilidad alguna, ello no es óbice para que contractualmente se estipulen restricciones al respecto. Es así que, si estatutariamente se pacta que un representante legal (principal o suplente) no puede ejercer simultáneamente en la misma sociedad el cargo de miembro de la junta directiva, o, viceversa, dicha estipulación deberá ser atendida mientras subsista, por cuanto se entenderá que tales personas se hallan incursas en el régimen de inhabilidades estatutarias, pues el contrato es ley para las partes y como tal es de obligatorio cumplimiento.
En ese orden de ideas, de no haberse pactado ningún tipo de restricción al respecto, es perfectamente viable, a juicio de este Despacho, que el representante legal (principal o suplente) de una sociedad sea a su vez miembro de la junta directiva, pues reiteramos, la ley no estableció ninguna prohibición que se lo impida.
Segundo Interrogante:
“En las reuniones de Junta Directiva para aprobación de Estados Financieros intervienen ellos es procedente o deben abstenerse de la aprobación y delegar esa función a los integrantes no representantes legales?”
Como quiera que la pregunta no es muy clara, el Despacho la absolverá en el entendido de que la misma va encaminada a determinar ‘si quien ostenta simultáneamente la calidad de representante legal y miembro de la junta directiva’, puede aprobar los balances y cuentas de fin de ejercicio, respecto de lo cual proceden los siguientes comentarios:
Para empezar, son los administradores (representante legal y junta directiva) los que preparan los estados financieros para ser presentados para su aprobación o improbación al máximo órgano social (asamblea general de accionistas o junta de socios, según sea el caso) por ser el órgano competente para tal efecto; dichos estados financieros deberán ir acompañados de los documentos a que hace referencia el artículo 446 del Código de Comercio.
Como se observa, los estados financieros no son aprobados por
En el evento en que un administrador tenga reparos en la información financiera a disposición de la asamblea o junta, deberá manifestarlo y exponer las razones para que sea adoptada la decisión a que haya lugar, que puede incluir la desaprobación o la orden para prepararlos nuevamente.
Un evento sustancialmente diferente, pero que vale la pena traer a colación es el caso en que un asociado ostente simultáneamente la condición de administrador (representante legal o miembro de la junta directiva), evento en el cual recae sobre éste la prohibición establecida en el artículo el artículo 185 del Código de Comercio, como se observa de su tenor literal.
“INCOMPATIBILIDAD DE ADMINISTRADORES Y EMPLEADOS. Salvo los casos de representación legal, los administradores y empleados de la sociedad no podrán representar en las reuniones de la asamblea o junta de socios acciones distintas de las propias, mientras estén en ejercicio de sus cargos, ni sustituir los poderes que se les confieran
.
Tampoco podrán votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de la liquidación.” (resaltado fuera del texto).
Con dicha prohibición pretende el legislador evitar que los administradores aprueben su propia gestión, por lo que al momento de ser sometidos los estados financieros a consideración del máximo órgano social, quienes ostenten la calidad de administradores, entre otros, deberán abstenerse de votar sobre el particular. Así las cosas, la mayoría decisoria para efecto de la aprobación de los estados Financieros, se establecerá descontando previamente las acciones que posean las personas que están impedidas para votar; dicho de otra manera, se integrará con las acciones de quienes tengan aptitud para votar.
Para mayor información e ilustración sobre los temas societarios, se le sugiere consultar la página de Internet de
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
