Oficio 220-004519
16 de Enero de 2012
Superintendencia de Sociedades
Marco normativo que aplica en las SAS
Aviso recibo de su comunicación radicada con el No. 2011-01- 310642, mediante la cual expone las razones por las que le asisten algunas inquietudes relacionadas con la jerarquía de las fuentes que procede aplicar en el caso de las sociedades por acciones simplificadas, para luego consultar concretamente: hasta qué punto puede llegar la libertad de estipulación que se consagra en los artículos 17 y 45 de la Ley 1258 de 2008 y, qué ocurre con las normas imperativas?
Sobre el particular es oportuno señalar desde el momento en que la Ley 1258 de 2008 fue expedida, esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones se ha dado a la tarea de estudiar e interpretar los alcances de las normas que regulan la creación, funcionamiento y extinción de estos nuevos sujetos destinatarios de la legislación jurídica mercantil, por lo que en desarrollo de esa labor ha proferido ya a esta altura una cantidad considerable de conceptos que expresan su criterio sobre temas diversos como los que a manera de ejemplo plantea en solicitud, conceptos que periódicamente son divulgados y pueden ser consultados directamente en la P. WEB, a la que le resultará suma utilidad acceder, dado su interés notable en la materia.
Es así que para responder a su pregunta basta reiterar como en repetidas oportunidades se manifestado, que una de las características más relevantes en el marco normativo de las SAS, es la posibilidad de ejercer una amplia autonomía contractual en la redacción de los estatutos sociales; en esencia se trata de permitir que los asociados a su discreción definan las reglas bajo las cuales se han de manejar los asuntos relacionados con la organización y funcionamiento de la sociedad, lo que explica que las disposiciones contenidas en la ley citada tengan un carácter eminentemente dispositivo que pueden ser reemplazadas por las reglas que acuerden los asociados.
De hecho el artículo 17 es claro al señalar que en los estatutos es posible determinar “libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento”, amén de la premisa general que el mencionado artículo 45 establece y según la cual aplican en su orden primero, las normas que la misma ley de SAS consagra; segundo las reglas que los estatutos prevean; tercero, las disposiciones de carácter legal que gobiernan las sociedades del tipo de las anónimas y por último, en cuanto no resulten contradictorias, las disposiciones generales que en materia de sociedades regula el Código de Comercio, premisa de la cual se debe concluir que en principio son viables todas aquellas estipulaciones que resulten acordes con la voluntad de los socios, con la única limitación de las normas imperativas consagradas en la ley.
En este orden de ideas frente a los ejemplos que su solicitud plantea y sin perjuicio del análisis del que cada tema ha sido objeto según se aprecia en los conceptos aludidos, es dable afirmar que ciertamente a los socios les está permitido establecer las condiciones que a bien tengan en materia de distribución y pago utilidades, de los derechos que hayan de conferir las acciones, como de las reglas para la suscripción de las mismas, de la reserva legal, de la mayor responsabilidad de los socios y en fin, de todos aquellos asuntos atinentes a la organización y funcionamiento de la compañía, sin perder de vista que sólo en caso de faltar estipulación estatutaria sobre algún aspecto, sólo en ese evento, aplicarán las normas que la legislación mercantil prevea para las sociedades anónimas, en el entendido que al proceder éstas por remisión, su aplicación no tiene el alcance restrictivo o imperativo que se predicaría de las sociedades anónimas destinatarias de las disposiciones consagradas en el Código de Comercio. En todo caso, el límite dado a las estipulaciones reside en los derechos de los terceros y de la no afectación patrimonial de la empresa como prenda general de los acreedores, así las cosas, no pueden existir estipulaciones que por ejemplo sustraigan la vigilancia de la sociedad por acciones simplificada, eximan de permisos exigidos por otras entidades para desarrollar una actividad, dispongan regímenes contractuales con terceros que la excusen de seguir las reglas propias de los mismos, permitan disponer compensar deudas contra capital, etc.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes advertir que .los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
