Oficio 220-170852
14 de Diciembre de 2011
Superintendencia de Sociedades
Los administradores son responsables de violar la ley y/o los estatutos.<
Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual formula las siguientes preguntas:
1. En una sociedad anónima en la cual se ha nombrado una Comisión, compuesta por tres (3) miembros de
2. Qué medidas puede adelantar el representante legal de dicha sociedad frente a los miembros de
3. En caso de que en la reunión ordinaria de
4. En caso de que en efecto sí sea lícito sujetar el pago de los dividendos al hecho de que el acta se transcriba en el libro de actas de la sociedad ¿debe proceder el representante legal de la sociedad a distribuir por lo menos el 50% de la utilidad líquida en los términos del artículo 155 del Código de Comercio?
5. Qué responsabilidad se podría generar para el representante legal de una sociedad anónima en las siguientes hipótesis:
5.1 Que obre con falta de diligencia frente a los accionistas de una sociedad al no efectuar el pago de dividendos aprobados unánimemente por
5.2 Que obre con falta de diligencia frente a los accionistas de una sociedad al no distribuir por lo menos el 50% de la utilidad líquida a título de dividendo.
5.3 Que obre con falta de diligencia al no tomar las medidas encaminadas a impedir la dilación en la suscripción de un acta de
5.4 Que utilizando sus atribuciones como representante legal de la empresa actúe en claro beneficio de (i) terceros, (u) accionistas individualmente considerados y/o (iii) un grupo mayoritario de accionistas, en detrimento de los intereses de (a) la sociedad y/o (b) un grupo minoritario de accionistas”. (Los destacados no son del texto original):
En primer lugar debo aclararle al consultante que pese a que advierte sobre casos hipotéticos, la respuesta a los interrogantes planteados serán resueltos de manera general y en abstracto, forma y términos en que fue conferido el ejercicio de la facultad de absolver consultas (Art.
Efectuada la anterior precisión, previo a hacer referencia a uno de los pronunciamientos proferidos por
Sentado lo anterior, a través del Oficio 220- 80762 publicado el 30 de agosto de 1999, frente a las preguntas: “1. Si la comisión aprobatoria es para efectos de aprobar que el acta que allí se firma es transcripción de lo sucedido en la reunión, no tiene por qué negarse a firmar tal aprobación, pues es para efectos formales únicamente y no de fondo que se nombra la comisión.
2. La decisión de aprobación del acta por parte de la comisión es unánime o por mayorías?.
3. Puede registrarse el acta en
4. El no firmar la aprobación del acta hace que ésta no esté aprobada en su totalidad?.
5. Por la no aprobación unánime del acta por parte de la comisión, debe convocarse a asamblea nuevamente para efectos de aprobar el acta?",
“(….)
En segundo lugar, como el legislador no previó la forma, términos, ni reglas especiales para la aprobación de las actas, ha sido a través del análisis de las normas que regulan la materia, que
(….)
En el aludido concepto (Se refiere al Oficio 220- 49438 del 21 de agosto de 1998), se expresa que "... cuando es la asamblea quien cumple la función, se ha de estar a las reglas aplicables a la adopción de las decisiones en general en cuanto a mayorías, a menos que estatutariamente se hayan estipulado condiciones especiales, al paso que cuando se delega la aprobación en otras personas, todas y cada una de ellas deben expresar su consentimiento sobre la veracidad del acta, toda vez que en ese caso no se trata de un cuerpo colegiado, sino que la delegación se entiende hecha en cada una de las personas, de suerte tal que para la aprobación se requiere la anuencia de todos los designados.
Sin embargo es importante precisar que al no existir previsión legal que determine la forma de surtir la aprobación, ni tampoco un término dentro del cual deba cumplirse esa formalidad, es discrecional en el caso de las personas comisionadas tomarse el tiempo que estime cada uno necesario para efectuar la verificación del documento que el encargo supone y proponer las modificaciones que a su juicio procedan hasta lograr que el texto se adecue fielmente a los hechos sucedidos en la respectiva sesión....
En ese orden de ideas es preciso tener en cuenta que en el evento de considerarse injustificada la demora en la aprobación por parte de alguna de las personas encargadas o que la naturaleza de las decisiones de que deba dar cuenta el acta respectiva, impusieren la necesidad de adelantar actuaciones urgentes que no den espera, los administradores o el revisor fiscal están facultados para convocar la asamblea a reunión extraordinaria a fin de que se ocupe ella de impartir la correspondiente aprobación, de manera que por ningún motivo puede constituirse ese hecho en obstáculo para el debido cumplimiento de sus funciones, ni para el normal desenvolvimiento de la sociedad, pues no debe perderse de vista que en todo caso es esa una atribución que de preferencia le corresponde al mencionado órgano social...." (Oficio 220- 49438 del 21 agosto de 1998, subrayados fuera del texto).
Con base en lo antes indicado, se da respuesta a las inquietudes en el mismo en que fueron presentadas, a saber:
1º La firma de los comisionados designados para aprobar el acta, junto con las del presidente y secretario, son requisitos indispensables para que el documento sirva de prueba de que los hechos allí consignados son ciertos y en consecuencia puedan ser utilizados como instrumento para ejecutar las acciones a que haya lugar o exigir las obligaciones allí consignadas. Así las cosas, las firmas y aprobación requeridas son requisitos de fondo sin los cuales el documento no sirve de medio probatorio idóneo de lo que allí contiene.
2º De conformidad con lo antes expuesto, las firmas de todos los comisionados deben constar en el acta en señal de que su contenido es fiel relación escrita de lo sucedido en la respectiva sesión, sin que ello suponga la expresión de la voluntad por parte del comisionado en cuanto a que esté o no de acuerdo con las decisiones adoptadas, puesto que el temario objeto de la reunión ya fue votado en el seno de la misma. Ahora, si la aprobación es de la asamblea directamente, se requerirá como mínimo, de la mayoría común prevista en los estatutos o en la ley.
Para los interrogantes 3 y 5, basta con reiterar que la falta de alguna de las firmas tiene como consecuencia que el documento carezca de idoneidad para todos los efectos legales. Por tanto, si todos o algunos de los delegados para aprobar el acta se resiste a firmar, corresponderá a los administradores o al revisor fiscal, si lo hubiere, convocar a una reunión extraordinaria del órgano rector para que imparta la aprobación respectiva, pero si el asunto da espera, en la siguiente sesión del órgano rector, podrá incluirse como uno de los puntos del orden día.
Finalmente, con relación al punto 4º, es pertinente aclarar que no es viable admitir que la falta de alguna de las firmas implique que el documento se encuentre parcialmente aprobado, por cuanto el documento es uno solo, y la fuerza probatoria se predica respecto del documento en sí mismo y no sobre parte de él, puesto que su valor probatorio depende de que se encuentre aprobado por el órgano rector o por la comisión y firmado por el presidente y el secretario de la misma. En consecuencia si se omite cualquiera de los requisitos exigidos, no será útil para lo que se pretende reclamar o exigir, Vr Gr. cobro judicial de los dividendos o utilidades decretadas –art.
Para finalizar cabe reiterar que dada la importancia que el legislador le ha otorgado a las actas, y con el fin de evitar posibles traumatismos que afectan el desarrollo normal del ente jurídico, lo conveniente es que al terminar la reunión de asamblea o junta de socios, se elabore inmediatamente el documento, para que sea dicho órgano social el que imparta la aprobación correspondiente, y dejar como alternativa última su delegación ”.
Con base en la argumentación expuesta, teniendo en cuenta que la función de la comisión se limita a aprobar el acta para que el documento sirva de prueba de los hechos que allí se consignan y que sus integrantes por el hecho de haber sido designados no adquieren calidad o condición especial alguna no son sujeto del régimen de responsabilidad previsto para los administradores en
El punto 2do del escrito encuentra respuesta en los argumentos y comentarios antes expuestos. Medidas ante
Los puntos 3 y 4 quedan resueltos con el concepto que a continuación se transcribe de donde se colige, con fundamento en normas claras y expresas, que la distribución de utilidades está sujeta únicamente a la aprobación de la asamblea general de accionistas o junta de socios, de donde resulta que corresponde al representante legal de la compañía (Art. 23 de
Mediante Oficio 220- 56323 de 26 de octubre de 2004, respecto al plazo para pagar dividendos el Despacho expresó:
“(….)
Sobre el particular, me permito manifestarle que la regla general en materia de distribución de utilidades, la señala el artículo 451 del ordenamiento mercantil, cuando expresa que "...se repartirán entre los accionistas las utilidades aprobadas por la asamblea, justificadas por balances fidedignos y después de hechas las reservas legal, estatutaria y ocasionales, así como las apropiaciones para el pago de impuestos".
Por su parte, los artículos 445 y 446 ibídem, consagran que a más tardar, a 31 de diciembre de cada año, las sociedades deberán cortar sus cuentas y producir el balance general, con el fin de ponerlo a consideración del órgano rector para su aprobación o improbación, acompañado entre otros documentos, del proyecto de distribución de utilidades repartibles –Núm. 2 art. 446 en concordancia con el Núm. 3 del art. 187 ibídem-, de lo que claramente se colige, en primer lugar, que es función privativa de la asamblea o junta de socios decidir sobre las utilidades del ejercicio, y, en segundo lugar, de tal facultad debe hacerse uso al fin del ejercicio social, lo que no implica la obligatoriedad de su reparto, pues bien puede el máximo órgano social decidir otra cosa.
Sin embargo, decretada la distribución de utilidades, previa las apropiaciones y las reservas a que hubiere lugar, con sujeción a las reglas establecidas en los artículos 150 y 156, el reparto de utilidades se hará en los términos señalados en el artículo 455 ib., según el cual el pago de dividendos se hará en dinero en efectivo, a menos que se hubiere aprobado el pago en acciones o cuotas sociales, en la época o fechas en que lo acuerde el máximo órgano social y a quien tenga la calidad de asociado al tiempo de hacerse exigible el pago.
(….)”.
Para responder el punto 5º, en primer lugar, es preciso advertir al consultante que establecer la responsabilidad de los administradores, entre ellos, del representante legal no es función de esta Superintendencia son asuntos propios de los jueces ordinarios. La competencia de
Lo expuesto sin perjuicio de la responsabilidad solidaria e ilimitada por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen las gestiones o actuaciones de los administradores a la sociedad a los socios o a terceros, tal como lo señala el artículo 24 de
Solo queda por agregar que de acuerdo con el artículo 25 de
Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo
