LAS VACACIONES PAGADAS EN DINERO NO HACEN PARTE DE APORTES PARAFICALES SOLAMENTE LAS DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES.

(Nuevo Concepto Superintendencia de Subsidio familiar)

Así concluye tanto la superintendencia de subsidio familiar (Órgano máximo de vigilancia respecto al tema en el concepto 161 del 10 de marzo de 2008) y el ICBF mediante concepto 48355 de 2008, en los cuales estipula:

 

Respecto a la base gravable de los aportes parafiscales establece:

 

Este principio de legalidad impositiva implica que los elementos esenciales del impuesto o de la contribución parafiscal que fije el legislador deben observarse en forma estricta y deben interpretarse en forma restrictiva, sin que sea posible extender el tributo a otros hechos o incluir en la base gravable elementos diferentes a los señalados por el legislador. La Ley 21 de 1996, en los artículos 7(2), 8(3), 9(4) y 17[5], señala los sujetos pasivos, la tarifa y la base de la liquidación de la contribución parafiscal, y en relación con la base determina que será la nómina, definida para estos efectos como la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de Ley y convencionales o contractuales.”

 

De manera que la base sobre la cual debe aplicarse la tarifa está constituida por todos los pagos que el empleador efectúe por concepto de salario y los verificados por descansos remunerados de ley, convencionales o contractuales.

 

Respecto a las definiciones

 

Descanso remunerado “En nuestra legislación las vacaciones se erigen como el derecho a un descanso remunerado por las labores desarrolladas al servicio del empleador, quien a su vez tiene el deber de causarlas contablemente, al igual que la obligación de pagarlas al empleado dentro de los términos de ley. Es decir, el empleado tiene derecho al disfrute de un tiempo libre a título de vacaciones, durante el lapso legalmente causado y con el pago previo de ese derecho, pues no sería justo ni razonable el que un trabajador saliera a “disfrutar” sus vacaciones desprovisto del correspondiente ingreso económico.”(6)

 

Compensación la corte constitucional ha reiterado su jurisprudencia frente al tema “Las vacaciones constituyen un derecho del que gozan todos los trabajadores, como quiera que el reposo es una condición mínima que ofrece la posibilidad de que el empleado renueve la fuerza y la dedicación para el desarrollo de sus actividades. Las vacaciones no son entonces un sobre sueldo sino un derecho a un descanso remunerado. Por ello, la compensación en dinero de las vacaciones está prohibida, salvo en los casos taxativamente señalados en la ley, puesto que la finalidad es que el trabajador efectivamente descanse. Una de las situaciones de excepción es en caso de que los trabajadores se desvinculen del servicio, y no hayan gozado de su derecho al descanso remunerado, pueden recibir una indemnización monetaria. Sentencia C-035 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

“Recientemente, en Concepto No. 161 del 10 de marzo de 2008, la Superintendencia de Subsidio Familiar expresó que “(...) cuando se trata de pago por compensación de vacaciones, que no es otra cosa que la indemnización por no haber hecho uso de un descanso remunerado de Ley, no se incluye en la nómina para efectuar los aportes a las Cajas de Compensación Familiar, SENA e ICBF.

Entre otras razones, porque sería gravoso para el empleador, pues en los períodos disfrutados de vacaciones, éste aporta sobre los pagos originados en tal descanso, sin verse obligado a aportar sobre el salario de ese trabajador, pues no lo devenga.

Pero en tratándose de indemnización, el trabajador nunca disfruta de ese tiempo libre y contrario sensu está laborando, lo que quiere decir que su empleador está aportando sobre su salario y además debe aportar sobre el pago del perjuicio causado a ese trabajador que no disfrutó el descanso remunerado a que tenía derecho, lo que tal vez no sea el espíritu del legislador, ya que un trabajador beneficiario en vacaciones recibe subsidio, mientras que una vez fue despedido, también es excluido en la Caja como beneficiario y no recibe subsidio. Por lo que a juicio de esta oficina las vacaciones no disfrutadas no hacen parte de la base para efectuar aportes a las Cajas de Compensación Familiar. (...)“

Así mismo, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia del 3 de abril de 2008 con número radicado 30272, manifestó que “(...) ello permite concluir que el descuento irregular de las sumas para efectos del pago de aportes a la seguridad social, en últimas sólo afectó el monto de lo que se adeudaba al trabajador por concepto de compensación en dinero de las vacaciones o de retribución de ese descanso remunerado, derechos laborales que no tienen naturaleza salarial ni prestacional (...)“ (Resaltado fuera de texto).

CONCLUSIÓN

De lo anterior se concluye, y es importante tener claridad sobre el tema, que el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 es taxativo y categórico para efectos de la liquidación de los aportes al régimen de Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), Escuela Industrial e Institutos Técnicos, pues extender los vocablos “pagos verificados por descansos remunerados”, empleados por la ley, a los pagos por compensación del derecho no disfrutado, constituye una interpretación extensiva no permitida respecto de las normas impositivas y desconoce el principio de legalidad de la contribución.

 

La compensación monetaria pagada al trabajador que al llegar al final de su relación laboral no ha causado o no ha disfrutado de sus vacaciones no hace parte de la base para liquidar la contribución parafiscal dispuesta por la ley 21 de 1982.

 

Como se manifestó anteriormente, sería doblemente gravoso para el empleador incluir en la nómina para efectuar los aportes a las Cajas de Compensación Familiar, SENA e ICBF la indemnización por no haber el trabajador hecho uso del descanso remunerado de ley, pues en los períodos disfrutados de vacaciones aquél aporta sobre los pagos originados en tal descanso sin verse obligado a aportar sobre el salario de ese trabajador, ya que no lo devenga.

Pero, en tratándose de indemnización, el trabajador no ha disfrutado del tiempo libre y contrario sensu ha estado laborando; gravar la indemnización querría decir que su empleador, que aportó sobre su salario, además debe aportar sobre el pago del perjuicio causado a ese trabajador que no disfrutó el descanso remunerado a que tenía derecho, lo que sin duda no es el espíritu del legislador, puesto que un trabajador beneficiario en vacaciones recibe subsidio familiar, mientras que, una vez despedido, también es excluido de la Caja de Compensación Familiar como beneficiario y no recibe subsidio.” Concepto 48355 emitido por el ICBF

 

Es pertinente recordar que el caso es especial para los trabajadores en misión de las empresas de servicios temporales ya que a ellos si se les debe pagar aportes parafiscales sobre el valor liquidado como vacaciones.