Extracto: De lo dicho se concluye que quien tiene la capacidad procesal para demandar y ser demandada, es la sociedad extranjera, la que actúa por conducto de su apoderado en el país, el cual ostenta la personería judicial y extrajudicial de la sociedad, para todos los efectos legales.

Oficio 220-054732 Supersociedades 18 de Abril de 2018

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2018-01 076150, mediante la cual expone una serie de razones en torno al tema, y formula la siguiente consulta:

¿Una sucursal de sociedad extranjera tiene capacidad procesal para ser parte y por consiguiente puede ser demandante y demandada ante los Jueces del territorio nacional?

En el entendido las respuestas emitidos en esta instancia expresan una opinión general y abstracta de la Superintendencia sobre las materias a su cargo, que no tienen carácter vinculante, según los términos de los artículos 14 y 28 del CPACA, procede señalar que los distintos aspectos relacionados con el régimen legal de
las sucursales de sociedades extrajeras establecidas en Colombia, incluido el tema motivo de su inquietud, han sido tratados por este Despacho.

Por tal razón basta para ese fin remitirse en primer lugar a los apartes pertinentes del oficio 220-131628 del 20 de octubre de 2015, que como todos los conceptos jurídicos pueden consultarse directamente en la página web: www.supersociedades.gov.co.

(….)
“i). Una sucursal de una sociedad extranjera puede comparecer directamente a un proceso judicial en calidad de demandada. Al explorar en este tópico, encuentra el despacho que la representación de las sociedades extranjeras con negocios permanentes en Colombia se regirá por las normas del Código de Comercio, conforme lo dispuesto en el artículo 58 del Código General del Proceso.i

Es así, que en el acto en que la sociedad extranjera acuerde conforme a la ley de su domicilio principal establecer negocios en Colombia, deberá designar un mandatario general que la represente en todos los negocios que se proponga desarrollara en el país, dicho mandatario tendrá la personería judicial y extrajudicial de la sociedad para todos los efectos legales, lo anterior en virtud de lo dispuesto en los artículo 472 del Código de Comercio.

Ahora bien, en desarrollo del negocio que pretende adelantar la sociedad extranjera en nuestro país, el ordenamiento legal ha previsto que el vehículo para hacerlo, es a través de una sucursal de la misma, la cual tiene la misma connotación, propósito, finalidad y función que la de un establecimiento de comercio, y cuya naturaleza por oficio 220-144776 del 09 de septiembre de 2014, se precisó lo siguiente:

en razón a que por su naturaleza las sucursales no tienen personería jurídica, su esencia es la de ser un establecimiento de comercio a las cuales se les aplica la regulación propia de las sociedades comerciales.

“A la sociedad extranjera se le habilita para actuar en el territorio nacional haciendo uso de una sucursal, por tal razón esta no es independiente ni puede tomar decisiones distintas a la de su matriz o desligarse de la sociedad extranjera para transformarse en una sociedad, pues se insiste no tiene autonomía ni independencia jurídica distinta de la de su matriz.’

No ajeno a la postura anterior, también este despacho por oficio 220-099968 del 25 de junio de 2014, preciso lo siguiente:

“Ahora bien, debe observarse que conforme al artículo 486 del Código de Comercio, “La existencia de las sociedades domiciliadas en el exterior de que trata este título y las cláusulas de los estatutos se probarán mediante el certificado de la cámara de comercio. De la misma manera se probará la personería de sus representantes…..”; a su vez, que conforme al artículo 485 ibídem, “la sociedad responderá por los negocios celebrados en el país al tenor de los estatutos que tengan registrados en la cámara de comercio al tiempo de la celebración de cada negocio, y las personas que figuren inscritos

Luego entonces, una sucursal de sociedad extranjera puede comparecer a un proceso judicial por intermedio de sus mandatarios o apoderados conforme lo prescrito en los artículos 471, numeral 5° del artículo 472 y 477 del Código de Comercio, y no por si sola.

(ii) Es factible demandar en un proceso ordinario a la sucursal de una sociedad extranjera, o se debería demandar directamente a la sociedad extranjera?

En este caso, es propio traer apartes de los argumentos expuestos en el oficio 220-0000356 de 1 de febrero de 2008, que sobre el particular precisó: “… con el fin de profundizar un poco en torno a las funciones de los mandatarios de las sociedades extranjeras, este Despacho en el oficio 220-58283 del 9 de diciembre de 1996, expresó lo siguiente:

“4.4. El mandatario o representante legal de la sucursal tiene la personería judicial y extrajudicial de la sociedad, para todos los efectos legales.

“4.5. El mandatario o representante de la sucursal sólo puede comprometer a la sociedad cuando obra con sujeción y dentro del ámbito de las atribuciones que le otorgue el órgano de dirección de la matriz, bien en el acto de incorporación al país o transitoriamente para un contrato especial, actos que deben estar dentro del contexto de las actividades permanentes que se proponga desarrollar la sociedad extranjera en el territorio nacional a través de su sucursal.

“4.6. Como según lo previsto en el artículo 485 del Código de comercio, es la sociedad la que asume la responsabilidad por las obligaciones contraídas a través de la sucursal, es lógico concluir que la sociedad tiene el derecho a gobernar sus establecimientos de comercio, otorgando autorizaciones generales o particulares, imponiendo límites a las facultades del representante o condicionando las operaciones al referéndum de la junta directiva o cualquier otro órgano de administración, toda vez que en dichas actuaciones el administrador de la sociedad está comprometiendo el patrimonio de la casa matriz, por cuanto la sucursal no es más que una cosa, un bien cuyo valor se refleja en los estados financieros de la sociedad a la que pertenece.

“4.7. Si bien es cierto que el mandatario puede actuar dentro de las atribuciones conferidas para el efecto, también lo es que en el desarrollo de dichas atribuciones no actúa en nombre de un establecimiento de comercio, sino en representación de la compañía extranjera que como ya se dijo es quien ostenta la personería jurídica, (y es quien tiene capacidad para endeudarse), persona jurídica que físicamente ha trascendido las fronteras de su domicilio de origen a través de su establecimiento de comercio.(subraya fuera de texto).

“4.8 Por último, es necesario decir que las sucursales no se comprometen a nombre propio, así lo hagan en desarrollo de las actividades permanentes para las cuales fueron incorporadas al país. Por ello mismo, no es correcto afirmar que las sucursales desarrollan un objeto social, toda vez que tal actividad es propia de las sociedades y los establecimientos de comercio solamente ejecutan unas actividades que le son encomendadas por su casa matriz, las cuales, es obvio, necesariamente deben estar contempladas en el objeto social de la compañía a la cual pertenecen".

Vistos los argumentos expresados en el acápite primero como los reseñados anteriormente, se colige que no se puede demandar solo como sucursal, pues en su sentido estricto corresponde a un establecimiento de comercio, pues aquella, no tienen autonomía, ni personería jurídica, ni independencia jurídica distinta de la de su casa matriz; por lo cual será al mandatario o representante legal o apoderado de la sucursal de la sociedad extranjera, contra quien deberá formularse la demanda, pues estos, según el caso, son quienes actúan en nombre y representación de la compañía extranjera con sucursal en Colombia, y es ella la que ostenta la personería jurídica para todos los efectos legales.

(iii) En caso de que una demanda se promueva en contra de una sucursal sin mencionar en el escrito de demanda su matriz extranjera; se entiende que se está demandando a la referida sociedad matriz, o por el contrario se está demandado directamente a la sucursal carente de personalidad jurídica? Recogiendo lo anterior, es básico indicar que la sucursal de la sociedad extranjera dada su concepción de ser un establecimiento de comercio organizado por la casa matriz, carente de personería jurídica, no sería propio accionar por vía ordinaria en contra de dicho establecimiento; por lo cual al formularse una demanda deberá precisarse con exactitud el nombre de la parte demandada con capacidad jurídica para ser parte a tono con lo mencionado…”.

De lo dicho se concluye que quien tiene la capacidad procesal para demandar y ser demandada, es la sociedad extranjera, la que actúa por conducto de su apoderado en el país, el cual ostenta la personería judicial y extrajudicial de la sociedad, para todos los efectos legales.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, en el plazo y con los alcances previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes reiterar que en la P. Web de la Entidad puede consultar entre otros, la normatividad, los conceptos jurídicos, así como la Circular Básica Jurídica.

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i1el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil en este aspecto regulaba lo siguiente:

Representación de personas jurídicas extranjeras. Modificado por el art. 50, Decreto Nacional 019 de 2012. Las personas jurídicas extranjeras de derecho privado con domicilio en el exterior, que establezcan negocios permanentes en Colombia, deberán constituir en el lugar donde tengan tales negocios, apoderados con capacidad para representarlas judicialmente.

Con tal fin se protocolizará en la notaría del respectivo circuito, prueba idónea de la existencia y representación de dichas personas jurídicas y del correspondiente poder. Un extracto de los documentos protocolizados se inscribirá en el registro de comercio del lugar, si se tratare de una sociedad, y en los demás casos, en el Ministerio de Justicia.

Las personas jurídicas extranjeras que no tengan negocios permanentes en Colombia, estarán representadas en los procesos por el apoderado que constituyan con las formalidades prescritas en este código.