La regla prevista en el artículo 378 del Código de Comercio para la representación de acciones del socio fallecido, no aplica en el caso de los socios gestores fallecidos

Superintendencia de Sociedades

La regla prevista en el artículo 378 del Código de Comercio para la representación de acciones del socio fallecido, no aplica en el caso de los socios gestores fallecidos.

Me refiero a su comunicaciones radicadas con los números 2011-01-0282413 y 2011-01-283175, mediante las cuales manifiesta que una sociedad en comandita fue constituida con un gestor un gestor suplente y una socia comanditaria. Agrega que el socio gestor murió y que la socia gestora suplente es una de las herederas reconocidas del socio gestor principal y la socia comanditaria es hija de la socia gestora suplente, quien además ha puesto todas las barrera para impedir el ejercicio de los derechos políticos y económicos a todos los herederos del gestor principal y el escollo infranqueable consiste en que no los ha convocado para que en junta de socios por mayoría se nombre el representante del gestor fallecido.

Acorde con lo expresado, consulta si pueden estos sucesores reconocidos en el juicio reunirse en debida forma y nombrar un  representante del socio gestor fallecido e inscribir la decisión en la Cámara de Comercio.

Al respecto, me permito informarle que mediante oficio 220-101521 del 31 de agosto de 2011, esta oficina se pronunció ampliamente sobre algunos aspectos de las sociedades en comanditas y en forma expresa conceptuó sobre la representación de las partes de interés del socio gestor fallecido.

1. Representación de las sociedades en comanditas:

Para el efecto, es preciso tener en cuenta que al respecto este despacho mediante oficio 220-103447 del 30 de noviembre de 1999, en torno a las sociedades en comandita, se pronunció en los siguientes términos:

“…… el régimen jurídico aplicable a ellas, son en primer lugar, las normas comunes que regulan las modalidades de las sociedades comanditarias –simple y por acciones-, contempladas en los artículos 323 a 336 del Código de Comercio; las especiales para las comanditarias simples, contenidas en el artículo 337 y siguientes de la misma obra y para las comanditarias por acciones, en el artículo 343 y siguientes. Pero por remisión expresa, en lo no previsto en las normas mencionadas, se aplicará a los socios colectivos o gestores las disposiciones de las sociedades en nombre colectivo, mientras que a los comanditarios en la simple se aplicarán las reglas de las sociedades de responsabilidad limitada y a los comanditarios por acciones, las normas propias de las sociedades anónimas –arts. 341 y 352 de la Legislación Mercantil-.

Así las cosas, este tipo de sociedades se caracteriza por la existencia de dos categorías de asociados, los colectivos o gestores, quienes tienen a su cargo la administración y la representación legal de la sociedad y por ende comprometen su responsabilidad en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones contraídas en desarrollo del objeto social y los socios comanditarios, quienes solo responden por el monto de sus aportes, si se tiene en cuenta que están excluidos de la administración –art. 323, 325 y 326 del Código de Comercio-. Tenemos entonces que este tipo societario no pude formarse ni subsistir sin la concurrencia de las dos clases de socios indicados

De conformidad con los dispuesto en el artículo 325 del Código de Comercio, el capital social se formará con el aporte efectuado por los socios comanditarios, sin que ello impida que los colectivos también puedan hacer participaciones al capital, adquiriendo la doble calidad de socio gestor y comanditario, evento en el cual su responsabilidad solidaria e ilimitada no se altera frente a las obligaciones derivadas por la administración del ente social.

Respecto a las decisiones y votos del máximo órgano social, el artículo 336 del C. de Co., como regla común para las sociedades en comandita, señala que cada socio gestor tendrá un voto mientras que los comanditarios lo tendrán según el número cuotas sociales o acciones equivalentes a su participación dentro del capital social. Ahora bien, en tratándose de comanditas simples, el artículo 340 ibídem prevé que las reformas estatutarias, salvo estipulación expresa en contrario, deberán aprobarse por unanimidad de los socios colectivos y la mayoría absoluta de votos de los comanditarios. Regla similar consagra el artículo 349 de la misma obra, para las comanditarias por acciones, en las cuales se requiere unanimidad de los socios gestores y mayoría de las acciones de los comanditarios.

De la lectura de la normatividad común para las sociedades en comanditas, de las especiales para cada tipo –simple y por acciones-, como de las reglas de las colectivas, de responsabilidad limitada y anónimas se concluyen las atribuciones exclusivas de cada una de las categorías y las mayorías requeridas para cada caso.

Por vía ilustrativa tenemos, la cesión de las partes de interés de un socio gestor en las comanditarias simples, requerirá el voto unánime de los demás socios colectivos –art. 338 del C. de Co.- y la cesión de cuotas de un comanditario, el voto unánime de los demás comanditarios, al paso que las demás reformas requerirán la unanimidad de los gestores y la mayoría absoluta de los comanditarios, salvo disposición expresa en contrario –art.340 ibídem-.

En resumen podemos concluir que las decisiones que impliquen reformas estatutarias requerirán del voto de las dos clases de asociados, en la forma y términos señalados en el contrato social o en la ley; mientras que las decisiones relativas a las administración serán de competencia exclusiva de los colectivos o gestores –art. 336 del Estatuto Mercantil…..”

Efectuadas las precisiones que anteceden, sea lo primero poner de presente que la compañía en comandita simple, corresponde a una especie de sociedad, en la que la gestión y el capital se asocian en condiciones y con funciones distintas, para presentar al gestor ante terceros como el único interesado en los negocios sociales y excluir de esas relaciones con los terceros al capitalista, cuyas obligaciones se limitan a la entrega de su aporte, a diferencia del gestor, quien debe a dministrar los negocios y responder por ellos en forma ilimitada y solidaria con los demás  gestores.

Así pues, en este tipo de sociedades unos socios limitan su responsabilidad a sus aportes en tanto que los demás socios responden solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales. Acorde con lo expresado, el artículo 323 del Código de comercio define esta sociedad, así: “Se formará siempre entre uno o más socios que comprometen solidaria e ilimitadamente su responsabilidad por las operaciones sociales y otro o varios socios que limitan su responsabilidad a sus respectivos aportes.  “

Es así como en uno y otro caso, la administración de los negocios sociales y la representación de la sociedad, corresponde exclusivamente a todos y cada uno de los socios gestores, con sujeción a lo previsto para la sociedad colectiva, de donde se impone la remisión a los artículos 310 y siguientes del código citado.

Según los términos de la norma antes citada, la administración de la sociedad colectiva corresponderá a todos y cada uno de los socios, quienes podrán delegarla en sus consocios o extraños caso en el cual los delegantes quedarán inhibidos para la gestión de los negocios sociales. Los dele gados tendrán las mismas facultades conferidas a los socios administradores por la ley o por los estatutos, salvo las limitaciones que expresamente se les imponga. Por su parte el artículo 311 ibídem, expresa que la representación de la sociedad llevará implícita la facultad de usar la firma social y de celebrar todas las operaciones comprendidas dentro del giro ordinario de los negocios.

En este orden de ideas, se tiene que si los estatutos guardan silencio sobre la manera de administrar la sociedad, o remiten expresamente a la “forma legal” de administración, tienen entonces plena vigencia artículos 310 a 313 del Código de Comercio, entendiéndose en consecuencia que la representación de la sociedad y la administración de los negocios sociales corresponden a todos y cada uno de los socios gestores.

De ahí que, cuando la administración de la sociedad en comandita se ejerce por todos los socios, bien sea por pacto expreso o en virtud de la aplicación de la normas supletorias de la voluntad de los asociados establecida por el artículo 326, o sea, en forma similar a la prevista legalmente para la sociedad colectiva, han de aplicarse las normas propias de dicha sociedad.

De lo expuesto se impone concluir que cuando no se determinen expresamente las facultades de cada socio gestor se entiende que pueden ejercer separadamente cualquier acto de administración, a menos que se estipule que para todos o algunos eventos deban obrar de consuno, pues en tal caso no le es dado actuar aisladamente ( artículo 196 del Código de Comercio).

Ahora bien, la calidad de principal o suplente se predica de la calidad de administrador pero no de la de socio gestor, ya que o tiene la calidad de gestor o no la tiene. Así las cosas, su pregunta tiene una imprecisión en la premisa de inicio, en la medida en que resulta extraño a la regulación hablar de socio gestor principal y socio gestor suplente.  Puede ocurrir que los estatutos establezcan que en caso de muerte de un socio gestor, la sociedad continuará con uno o más de los herederos, pero tal previsión no implica la existencia de las categorías conlas que se inicia su consulta.

2.- Continuidad de la sociedad con los herederos del socio fallecido.

Establece el artículo 333, norma aplicable a las dos categorías de sociedades en comanditas, que la sociedad se disolverá por las causales especiales de la sociedad colectiva, cuando ocurran respecto de los socios gestores, previsión que necesariamente remite al numeral 1° del artículo 319 del Código de Comercio en el que se señala como causal de disolución de la sociedad colectiva, “la muerte de alguno de los socios si no se hubiere estipulado continuación con uno o más de los herederos o con los socios supérstites”, presupuesto que necesariamente situaría a la sociedad en la causal de disolución prevista en el numeral 5° del artículo 218 del Código de Comercio y por ende, en aplicación del artículo 220 ibídem, modificado por la Ley 1429 de 2010, a partir de la cual el acta en la que se declare la existencia de la causal de disolución habrá de registrarse en la Cámara de Comercio correspondiente a la jurisdicción del domicilio de la sociedad, para dar inicio al proceso de liquidación voluntaria, trámite que finaliza con el registro del acta contentiva de la cuenta final de liquidación en el registro mercantil.

En el evento que frente al fallecimiento de un socio gestor la sociedad hubiere previsto en los estatutos la posibilidad de continuar con los herederos, habrá que tener en cuenta que esta opción solo podría aplicarse de acuerdo con el artículo 320 del Código de comercio, siempre que los herederos adjudicatarios de las partes de interés tengan la capacidad de ejercer el comercio, pues si estas se adjudican a personas que carezcan de capacidad para ejercer el comercio o que no puedan obtener la habilitación respectiva, la sociedad se disolverá desde la fecha de la correspondiente partición

En este sentido, debe entenderse de acuerdo con el artículo 320 citado, que desde la fecha de la correspondiente partición, ingresarán como socios gestores los herederos con capacidad para ejercer el comercio, que hubieren resultado adjudicatarios de las partes de interés social del socio gestor fallecido.

En este orden de ideas, el ejercicio de las funciones del socio gestor sobreviviente, no están sujetas a la decisión de la junta de socios, pues se reitera que quien figure como socio gestor tiene las facultades de representación y administración de la sociedad y puede actuar separada y directamente,  máxime en el caso en que uno de los dos gestores hubiere fallecido (artículo 312 del Código de Comercio).

En el evento en que la sociedad no pudiese continuar con los herederos de un socio fallecido y se hubiere estipulado la continuación con los socios sobrevivientes, por disposición del artículo 321 del Código de Comercio, deberá liquidarse y pagarse de inmediato el interés de dicho socio por el valor que acuerden las partes, y en su defecto, por el que fijen peritos designados por ellas, debiéndose solemnizar la reforma estatutaria que comporta el hecho de la disminución de capital, por reducción de las partes de interés social del socio fallecido.

3. Puede un heredero independientemente a su vocación hereditaria, asumir como representante de la Sucesión ilíquida del causante?

Para responder esta inquietud, es preciso tener en cuenta los siguientes aspectos:

1. La naturaleza jurídica de esta sociedad, en la que aparecen claramente determinadas dos clases de socios: los gestores cuya participación en la sociedad se refleja a través de partes de interés; y los comanditarios, cuya participación en el capital social se concreta a través de cuotas o acciones, según que la sociedad sea comandita simple o comandita por acciones.

2. Las reglas a las que se remite el funcionamiento de los socios gestores son aquellas previstas para las sociedades colectivas; y las reglas a las que se remite el funcionamiento de los comanditarios, son las relacionadas con las sociedades de responsabilidad limitada o sociedades anónimas, respectivamente.

3. Las normas que regulan la representación de las acciones del socio fallecido está prevista en el artículo 378 del Código de Comercio, norma aplicable por disposición del artículo 372 ibídem, a las sociedades de responsabilidad limitada.

4. La representación de las partes de interés social del socio fallecido, no está prevista en la ley, al punto que la muerte de un socio gestor podría  determinar la disolución de la sociedad, salvo en el evento en  que se hubiere estipulado su continuación con los socios superstites o con uno o más de los herederos, caso en el cual, estos serán los llamados a tomar su lugar, pero no como sus representantes, sino directamente asumiendo solidaria e ilimitadamente la responsabilidad como nuevo socio gestor, conforme a lo dispuesto por el  artículo 320 citado, desde la fecha de la correspondiente partición.

Por todo lo dicho y de la revisión exhaustiva de las normas que regulan el funcionamiento de este tipo de sociedades, se desprende que la expresión de socio gestor principal y suplente, no fue concebida por el legislador, de suerte que no resulta legalmente posible que una junta de socios designe como gestor principal a aquél a quien por vía de estatutos fue designado gestor suplente, con las mismas atribuciones del principal y con la posibilidad de actuar en forma permanente y/o en caso de ausencia temporal o definitiva del principal. ……..”

Conforme a lo expuesto y para responder la inquietud formulada de si “  pueden los sucesores reconocidos en el juicio reunirse en debida forma y nombrar un representante del socio gestor fallecido e inscribir la decisión en la Cámara de Comercio?”, es preciso responder que NO es jurídicamente viable aplicar a los socios gestores las reglas de representación del socio fallecido prevista en el artículo 378 del Código de Comercio para las sociedades anónimas a las sociedades de Responsabilidad limitada. y por remisión del artículo 372 del Código de Comercio.

En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.