Oficio 220-039413 Del 30 de Junio de 2010

Asunto: La modificación del precio de las acciones cuya enajenación está sujeta al derecho de preferencia, comporta una nueva propuesta


Me refiero a su comunicación radicada con el No. 2010-01-119257, mediante la cual formula una consulta que se relaciona con la enajenación de acciones y el ejercicio del derecho de preferencia, la que en esencia apunta a definir si una vez  agotado el proceso de oferta, sin que ninguno de los accionistas manifieste interés en adquirir las acciones ofrecidas, es posible que el titular las venda a un tercero por un valor inferior y si, en tal caso el representante legal le puede exigir al vendedor que le certifique las condiciones en que se efectuó la venta para asegurar que se respetó el derecho de preferencia..

Sobre el particular es del caso señalar ya este Despacho mediante Oficio 220-15213 del 30 de abril de 2001 cuya parte pertinente viene al caso transcribir luego, expuso su criterio en torno al tema, en el sentido de precisar que si en las circunstancias descritas los accionistas no aceptan el ofrecimiento y hay un tercero interesado en comprar las acciones, pero a un precio diferente al ofrecido, se estará en presencia de una variación de las condiciones o una aceptación condicionada, lo que implica que al ser éste un proyecto de negocio diferente, se deberá dirigir también a los accionistas para que puedan considerar los nuevos términos y, eventualmente aceptar la oferta. En consecuencia el asociado interesado en vender sus acciones, sólo queda en libertad de venderlas a un tercero, cuando éste las acepte en las mismas condiciones propuestas a los accionistas.

Bajo ese presupuesto, resulta apenas obvio que al estar previsto el derecho de preferencia en la negociación de acciones, los administradores no sólo están facultados, sino que deben verificar que la transferencia en todo caso se haya efectuado con el lleno de las formalidades legales y estatutarias correspondientes para que produzcan efectos, pues no de otra manera se les podría exigir la obligación que en tal sentido les impone el artículo 416 del Código de Comercio, de negarse a inscribir las enajenaciones irregularmente efectuadas.

“…es conveniente en primer término hacer referencia al propósito del derecho de preferencia y el mecanismo mediante el cual se activa esta facultad reservada a los accionistas y a la sociedad misma:

"Este en términos generales es el derecho en virtud del cual determinada persona o grupo de personas tienen prioridad para la celebración o ejecución de un negocio o acto jurídico y en el caso concreto de la negociación de acciones, es aquel de que gozan los asociados a que se les prefiera antes que aun tercero para dicha negociación.

Por tanto, cuando el derecho de preferencia opera, cualquier asociado que pretenda enajenar total o parcialmente sus partes alícuotas, debe ofrecerlas a los demás socios para que sean éstos en primer lugar quienes tengan la posibilidad de adquirirlas, de manera que sólo si éstos manifiestan expresa o tácitamente su desinterés por todas o algunas de las alícuotas ofrecidas, puedan ser adquiridas por terceros."

(...)

Ahora bien, es indudable como lo ha reiterado la doctrina, que es propósito fundamental del derecho de preferencia procurar que en todo caso las acciones que se vayan a negociar queden en poder de la sociedad o de los demás accionistas según se haya estipulado y que solo cuando aquella o estos no quieran adquirirlas, puedan ofrecerse a terceros." (Oficio 220-8228 de marzo 6 de 1996)

Desde luego, que cuando se hace referencia a un negocio, debe entenderse como aquel celebrado a consecuencia de una oferta, en los plazos y las condiciones previstos en los estatutos, a la vez que respondiendo a la estructura jurídica que gobierna la oferta o propuesta. Luego, esta oferta, además de lo expresamente regulado en los estatutos habrá de observar los requisitos previstos en las disposiciones generales, es decir, en los artículo 845 y siguientes del ordenamiento mercantil.

El artículo 845 del Código de Comercio señala que la oferta o propuesta del proyecto de negocio jurídico debe contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada el destinatario; a su vez, el artículo 407 establece que los plazos y condiciones se someterán a los estatutos, pero el precio y la forma de pago serán definidas por los interesados.

En este caso el interesado es el enajenante quién determinará el valor de su acción y la forma como espera sea cancelado su precio.

Todos estos requisitos deben quedar claramente establecidos en la oferta o propuesta de venta que realiza el asociado a sus consocios. Así que variarla significaría que es otro el negocio jurídico ofrecido, tal como lo dispone el artículo 855 del mismo ordenamiento.

En consecuencia, como se trata de un proyecto de negocio diferente al inicialmente ofrecido a los asociados, éste habrá de ser dirigido a los accionistas en los nuevos términos establecidos por el enajenante, bien que la variación sea en el precio o en las condiciones de pago, para que así, aquellos puedan considerar la nueva oferta y eventualmente aceptarla con las nuevas condiciones.

Así las cosas, el asociado que pretenda vender sus acciones, únicamente queda en completa libertad de venderlas a un tercero, cuando éste las acepte en las mismas condiciones propuestas a los accionistas.

Como corolario, debe decirse que el derecho de preferencia en la negociación de acciones se radica en cabeza de los asociados una vez realizada una oferta, al formularse la propuesta de un contrato que contiene todos los elementos del negocio que se pretende realizar. Si alguno de estos varía ya no es la misma oferta, y hacer una diferente implica activar nuevamente en cabeza de los consocios la facultad de aceptarla o desestimarla, y con lo cual desplazarían cualquier intento de un tercero de hacer parte de la compañía, quien tendría que esperar el desinterés de los primeros llamados prioritariamente a aceptarla.”

En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud, no sin advertir que los alcances del concepto expresado se sujetan al artículo 25 del C.C.A.