Oficio 220-103821
27 de Octubre de 2010
Superintendencia de Sociedades
Irregularidades por parte del Representante Legal en ejercicio de sus funcione; Designación del representante y revisor fiscal; Modificación de las condiciones del reparto de las utilidades decretadas por el máximo órgano social, proposiciones y varios.
Se recibió su escrito radicado en este Despacho con el número 2010-01-199919, por medio del cual, luego de expresar una serie de inquietudes con respecto a la gestión del representante legal eleva una consulta en los siguientes términos:
“…Creo que ustedes como un ente de vigilancia podrán enfocarnos o ayudarnos informándonos cuál es el procedimiento para salir del gerente ya que el esta faltando en procedimientos y funciones.
Qué mas razón que todo lo que se encontró por encima sin tener una revisión mas interna.
Por más que nosotros somos minoría tiene que existir algo que nos proteja.
En estos días para el 1 de septiembre nos citó a la asamblea extraordinaria para el nombramiento del revisor fiscal y ellos quieren el que ellos digan. Lo cual nosotros no estamos de acuerdo y no aceptan que nosotros pongamos el revisor fiscal ya que ellos tienen la gerencia.
Otro punto a tocar es el cambio de fecha de pago de dividendos Esto lo puede hacer.
Y por ultimo esta el punto de varios y tengo entendido que en una asamblea extraordinaria son puntos específicos.”
Entendemos las disyuntivas en que se encuentran al ser parte de una sociedad en la que no tienen poder de decisión, que es el riesgo en el que se encuentran quienes invierten en sociedades en las cuales las mayorías no coinciden con los intereses propios. Sin embargo, es pertinente señalar que las consultas se atienden de manera general y abstracta sin atender particularidades propias de reclamos judiciales o investigaciones particulares, en la medida en que los pronunciamientos se efectúan en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
No obstante lo anterior, el Despacho en aras de ilustrarlo sobre el tema se referirá en los siguientes términos:
Para empezar, resulta pertinente traer a colación los siguientes artículos del Código de Comercio:
Artículo 99. “La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.”
Artículo 196.
“La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad.
A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.
Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros.”
Como puede advertirse, el objeto social es el que determina la capacidad del ente societario, en consideración a que aquella se encuentra circunscrita a las actividades allí previstas, las cuales podrían definirse como el conjunto de operaciones que se propone realizar para ejercer una actividad económica; a falta de estipulaciones se entenderá que las personas que representen a la sociedad podrán celebrar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social, así como los que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento del ente societario; la comisión de actos ultra vires por parte de los administradores, esto es que excedan los limites del objeto social, no sólo se violan los estatutos, sino que además, compromete la responsabilidad de los mismos, quienes por ley están obligados a realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social.
Adicionalmente, es obligación de los administradores obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, además de que sus actuaciones deben cumplirse en interés de la sociedad teniendo en cuenta los intereses de los asociados, por lo que actuaciones como las descritas por el peticionario pueden tener implicaciones de carácter civil y/o penal, por lo que el interesado podrá iniciar las acciones a que haya lugar ante un juez de
Cabe observar que la ley comercial es clara al expresar cuáles son los deberes que le asisten a los administradores, y cuáles las responsabilidades frente a sus desaciertos, descuido o negligencia en el desarrollo de su gestión (Artículos 22 al 25 de
ART. 200.- Modificado. L. 222/95, artículo 24.
Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.
(…)
En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá culpa del administrador.
(…)”
En consecuencia, el administrador deberá responder solidaria e ilimitadamente por todos los perjuicios que por dolo o culpa ocasione tanto a la sociedad, a los socios y terceros. Por ninguna razón podrán ser absueltos los administradores de las responsabilidades descritas en este artículo.
ART. 23 Ley 222 de 1995.-
Deberes de los administradores.- Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.
El artículo 24, por su parte, se refiere a que la responsabilidad de los administradores es solidaria e ilimitada, lo cual dimensiona los efectos que a nivel de sus patrimonios individuales pueden tener sus desaciertos, descuido o negligencia en su gestión, pues son éstos los que con sus actos deciden el destino del ente societario.
Al respecto el doctor José Ignacio Narváez 1 opina lo siguiente:
" De consiguiente, la imputación de cualquier conducta incriminada de una sociedad recae sobre los ejecutores (administradores y representantes legales), o sobre quienes presten su concurso por asentimiento o por negligencia, como los revisores fiscales, contadores, etc. Pero no son actos de la sociedad sino de los individuos que los han prohijado o ejecutado. Y consecuencialmente la responsabilidad recae sobre las personas a quienes es imputable el comportamiento delictuoso. - (…) Los administradores y el representante legal de la sociedad asumen la responsabilidad penal y también pueden ser sujetos pasivos de sanciones administrativas.".
Lo anterior quiere decir que si un administrador obra dentro de los límites del contrato social, la responsabilidad que se origine como consecuencia de ese acto o actos, comprometerá la responsabilidad del ente societario; en caso contrario, únicamente la de los de los administradores que hubieren actuado en forma negligente por acción o por omisión, pues mal podría una sociedad como persona jurídica responder por actos propios de los administradores y ajenos a su capacidad jurídica, si se tiene en cuenta que son elementos del contrato de sociedad, la capacidad, el consentimiento, el objeto y la causa licita. En consecuencia cualquier acto que desdibuje la licitud del objeto o de la causa del contrato societario, no puede en principio afectar un ente que por su misma 1 Teoría General de las Sociedades, Quinta Edición, pagina 355 naturaleza corresponde a una simple ficción legal, sino a las personas que estatutariamente dirigen sus destinos como son sus administradores
Pregunta el peticionario, cuál es el procedimiento a seguir ya que está faltando a sus funciones.
Con respecto a esta inquietud, resulta oportuno indicarle que frente a actuaciones irregulares del representante legal, los asociados para los fines pertinentes, podrán iniciar las acciones a que haya lugar ante un juez de
El numeral 5º del artículo 87 de
ciento del capital social o alguno de sus administradores" (subraya fuera del texto), podrá solicitar la práctica de investigaciones administrativas cuando se presenten irregularidades o violaciones legales o estatutarias.
En las anteriores circunstancias, los asociados directamente, o a través de apoderado, podrán, si así lo decidieren, recurrir a este mecanismo, para lo cual será preciso elevar la petición ante esta Superintendencia, haciendo una enumeración completa de los hechos lesivos de los estatutos o de la ley, allegando los documentos pertinentes que tiendan a comprobarlos. (Numeral 5 del citado artículo), así como el certificado expedido en fecha reciente por la cámara de comercio del domicilio social, donde conste, entre otras la participación porcentual en el capital social de quienes soliciten dicha investigación.
Manifiesta el peticionario que se citó a asamblea extraordinaria para el nombramiento del revisor fiscal, pero no aceptan, dice, que “…nosotros pongamos el revisor fiscal ya que ellos tienen la gerencia.”
Valga decir, que si bien bajo ninguna circunstancia, el monto de la participación que se tenga dentro del capital de la compañía, debe conllevar a que los derechos generales que la ley otorga a los asociados se vean afectados.
Esto es, que independientemente de la participación porcentual que se tenga dentro de la conformación del capital social, los derechos generales que la ley confiere a los asociados, son de aplicación idéntica para todos. Cosa diferente es que dependiendo del número de partes de interés, cuotas u acciones, los asociados con una participación minoritaria dentro de la conformación del capital de la compañía, necesariamente deben someterse a la ley de las mayorías, que indudablemente tiene notoria relevancia en lo concerniente con la adopción de decisiones y reparto de utilidades, en lo que tiene que ver con la vida activa de la sociedad.
En cuanto a la designación del revisor fiscal, como del representante legal es una determinación que deberá adoptarse en reunión del máximo órganos social (asamblea o junta de socios), previo cumplimiento de las formalidades legales previstas para tal efecto; claro está, que no se descarta, que extraordinariamente el nombramiento de uno u otro, en un momento dado, puede llegar a ser cancelado del respectivo registro mercantil, por orden de autoridad competente; esto para el caso en que se inicie una acción legal ante un juez de la república, y en sentencia se decida sobre el particular.
PROYECTO DE DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES:
De acuerdo con lo previsto en el artículo 156 del Código de Comercio: "Las sumas debidas a los asociados por concepto de utilidades formarán parte del pasivo externo de la sociedad y podrán exigirse judicialmente. Prestarán mérito ejecutivo el balance y la copia auténtica de las actas en que consten los acuerdos válidamente aprobados por la asamblea o junta de socios. – Las utilidades que se repartan se pagarán en dinero efectivo dentro del año siguiente a la fecha en que se decreten, y se compensarán con las sumas exigibles que los socios deban a la sociedad.".
Del anterior precepto se desprende que una vez decretadas las utilidades por el máximo órgano social, surge la obligación para la sociedad de pagar dichas utilidades en la forma y términos acordados en la reunión; o lo que es lo mismo, no es viable modificar los términos y condiciones de pago aprobadas, como quiera que al momento mismo de su aprobación, surge un derecho personal en cabeza de todos y cada uno de los asociados (artículo
Igualmente resulta viable, que cada uno de los asociados renuncie a que se le paguen las utilidades en la forma acordada, siempre que tal renuncia solo mire el interés individual del renunciante (artículo
PROPOSICIONES Y VARIOS:
Pregunta el peticionario si “…el punto de varios…en una asamblea extraordinaria son puntos específicos.”, vale decir que en el entendiendo que lo preguntado va dirigido a determinar si es viable incluir en el temario de la convocatoria para reuniones extraordinarias un punto llamado ‘proposiciones y varios’, procede
traera colación las siguientes normas comerciales:
Artículo 182. “En la convocatoria para reuniones extraordinarias se especificarán los asuntos sobre los que se deliberará y decidirá. En las reuniones ordinarias la asamblea podrá ocuparse de temas no indicados en la convocatoria, a propuesta de los directores o de cualquier asociado (...)”. (negrilla fuera del
texto), esto es, que es suficiente una sugerencia por parte de cualquiera de las personas allí referidas, para que los asambleístas puedan ocuparse de temas no incluidos dentro del orden del día.
Artículo 424. “…Tratándose de asamblea extraordinaria en el aviso se insertará el orden del día”.(negrilla fuera del texto).
En las reuniones ordinarias de acuerdo con lo previsto en la ley2 se efectuarán por lo menos una vez al año en la fecha señalada en los estatutos, y en silencio de éstos, dentro de los tres meses al vencimientos de cada ejercicio, para examinar la situación de la sociedad y demás temas propios de una reunión ordinaria, tales como, designaciones, situación financiera del ente societario, proyecto de distribución de utilidades, examinar la gestión adelantada por los administradores, y directrices tendientes al cumplimiento del objeto social, incluyendo temas no incluidos en el aviso de la convocatoria.
Las reuniones extraordinarias, son de vital importancia en el seno de la sociedad pues en ellas se aprovecha para considerar situaciones extraordinarias e imprevistos en el seno de la sociedad, eventos ante los cuales, quienes de acuerdo con la ley (Artículo 181 del Código de Comercio) están autorizados para convocar, deberán hacerlo en la forma y términos previstos por ley para tal efecto, cuyo citación deberá contener el orden del día. No obstante, el artículo 425 del Código de Comercio prevé que por decisión del setenta por ciento de las acciones representadas en la asamblea, el máximo órgano social podrá, una vez agotado el 2 Artículo 422 del Código de Comercio orden del día, ocuparse de otros temas no incluidos en la convocatoria a solicitud de los administradores o de cualquier asociado; huelga aclarar, que estas normas también serán aplicables a las sociedades de responsabilidad limitada por remisión expresa del artículo 372 ibídem.
En los anteriores términos se da respuesta a su consulta, y se reitera que el alcance de la misma es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
