Investigación académica.

Oficio 220-052766
01 de Mayo de 2011
Superintendencia de Sociedades 

Investigación académica. 

Me refiero a su comunicación radicada bajo No. 2010-01-254129, mediante la cual plantea en su calida de abogado docente e investigador universitario, una serie de consultas relacionadas con temas societarios de diversa índole, que comprenden entre otros, varias inquietudes atinentes a las sociedades por acciones simplificadas creadas por la Ley 1258 de 2008.

Antes que responder en particular el cuestionario propuesto, es del caso señalar que desde la expedición de la ley antes mencionada, esta Superintendencia se ha dado a la tarea de estudiar e interpretar los alcances de las normas que regulan la creación, funcionamiento y extinción de estos nuevos sujetos destinatarios de la legislación jurídica mercantil, gracias a lo cual ya a esta altura ha emitido una amplia variedad de conceptos que expresan su criterio frente a aspectos tales como los que su solicitud incluye.

Por tanto y considerando que el ejercicio profesional o académico, está soportado principalmente en las investigaciones que sobre los temas a tratar realiza el interesado por muy complejos que parezcan, lo cual indudablemente enriquece toda actividad intelectual y conlleva al éxito de la misma que debe ser el fin esencial buscado, es dable anotar que para los fines que motivan su solicitud, podrá consultar los oficios que a continuación serán citados, poniendo además de presente que para documentarse de manera más completa sobre éstos, como sobre los demás temas que son objeto de su interés, le será de gran utilidad examinar directamente la P. WEB, de la Entidad, donde encontrará todos los pronunciamientos jurídicos que la misma profiere en torno a las materias de su competencia, así como la compilación de las doctrinas que se encuentran a disposición del público en las  Biblioteca ubicada en las instalaciones en Bogotá, como en las distintas intendencias regionales.

Hecha la anterior precisión y aras a proporcionar algunos elementos que le permitan avanzar en su investigación, se sintetizarán las preguntas que  formula para luego efectuar una breve alusión a las consideraciones de orden  jurídico que le sirven de fundamento a la doctrina de esta Superintendencia.

 1. Un accionista o acción de goce o industria de una Sociedad por Acciones Simplificada, puede ejercer los derechos de votación singular o múltiple, para tomar el control societario en dicha sociedad?

2. En caso de ser afirmativa la respuesta, ello  implicaría una contradicción entre el artículo 11 citado y las disposiciones 137,138 y 380 del Código de Cómercio, que regulan al socio industrial.

3. Es jurídicamente viable designar a un representante legal o un órgano directivo en una Sociedad por Acciones Simplificada, con carácter inamovible. Es decir, se puede pactar que su nombramiento sea hasta la muerte como se predica para las sociedades en comandita simple, sin perjuicio del artículo 198 del C. de Cio.?

4. Cuál es el alcance del artículo 1º de la ley 1258 de 2008, cuando en principio ordena que las personas naturales o jurídicas constituyentes de la SAS, “sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes” y posteriormente, en el inciso segundo del mismo articulo, prevé que “salvo lo previsto en el articulo 42 de la presente ley, él o los accionistas no serán responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad” ?

5. Si en los estatutos de una Sociedad por Acciones Simplificada, se expresa que podrá realizar cualquier actividad comercial o civil, licita, cómo se calificaría y clasificaría dentro de las actividades y grupos que señala la ley 80 de 1993, reformada por la ley 1150 de 2007, para  la adjudicación de los contratos de la  administración sujetos a Licitación?

6. Qué es la acción social de responsabilidad  y,  cuál es el procedimiento legal judicial para tramitarla? Cómo explicarla con sentido práctico a través de ejemplo? Y ¿Puede la asamblea o junta de socios remover a un representante legal por acción social de responsabilidad, mediante una reunión por derecho  propio?

7.  Cuáles son los requisitos de constitución de una sociedad factoring y si este modelo de empresa, requiere de autorización previa o permiso de funcionamiento, por parte de esa Superintendencia cuando no se den los presupuestos de del artículo 1 del Decreto 4350 de 2006?

8. Cuáles son las razones que tuvo el legislador para excluir a las empresas o sociedades promotoras y prestadoras de servicios de salud (EPS, IPS) del Régimen de Insolvencia Empresarial y, ¿Qué otro procedo podría tramitar estas compañías para exorcizar sus crisis económicas?

De conformidad con los presupuestos que fueron anunciados procede en su orden efectuar las consideraciones del caso.

1. 2.  Acciones de Goce o industria / Voto múltiple.  Como es sabido, el aporte de industria en el  marco de la legislación mercantil representa las prestaciones consistentes en la actividad personal, conocimientos tecnológicos, secretos industriales o comerciales, asistencia técnica y, en general, ciertas obligaciones de hacer que una o más personas se comprometen a cumplir a favor de la sociedad, y por concepto de las cuales el aportante adquiere como contraprestación, un derecho básicamente restringido a participar en las utilidades sociales en la forma que se estipule en el contrato social, mas no a ostentar en sentido estricto la calidad de socio, ni los derechos que a éste le son inherentes.

Así las cosas y siendo claro que las acciones de goce o de industria, no confieren derecho de voto según las reglas que al efecto establece el artículo 137 del Código de Comercio, resulto obvio que no es coherente hablar de “derecho de votación singular o multiple” predicable de esta clase de acciones.

Sobre el tema del derecho al voto singular o multiple, como alternativa que es permitido implementar para las acciones de capital en el caso de las SAS es oportuno remitirse entre otros al Oficio 220-008591 del 21 de febrero de 2010 cuyos apartes viene al caso traer a colación, mientras que del aporte de industria trata el Oficio  220-023136 del 19 de Abril de 2010

 “En los estatutos se expresarán los derechos de votación que le correspondan a cada clase de acciones, con indicación expresa sobre la atribución de voto singular o múltiple, si a ello hubiere lugar” (subrayas fuera de texto)

 “El voto múltiple que en efecto puede atribuirse a una o más de las acciones en que se divida el capital de la sociedad por acciones simplificada según los términos del artículo 11 de la mencionada ley, es aquel que permite que una acción en particular confiera a su titular el derecho a emitir más de un voto en las decisiones de la asamblea General de accionistas, concepto que se contrapone al que ordinario supone que cada acción otorga un solo voto y que es la regla acogida en la ley colombiana para el caso de las acciones en la sociedad anónima y en la sociedad en comandita por acciones.

 Como en la doctrina extranjera se da por sentado, las acciones con voto plural son las que en general confieren al accionista un voto más fuerte que el que se reconoce al accionista ordinario o común, sin invertir mayores capitales y sin desembolso proporcional. La ley 1258, a diferencia de otras legislaciones foráneas, no limita el número de votos que se puede otorgar por cada acción, lo que implica que en cada caso les corresponderá a los interesados definir estatutariamente las condiciones y características del voto múltiple, cuando quiera que pretenda cogerse esta posibilidad que brinda la ley.

A titulo ilustrativo es del caso indicar que el voto múltiple se justifica cuando se pretenden asegurar con una mínima, menor o paritaria inversión, el control en la toma de las decisiones o para evitar modificaciones en las mayorías decisorias en los sucesivos incrementos de capital.” (subrayas  fuera de texto) 

(…)

Este artículo (22) debe entenderse en su contexto, como una norma supletiva cuando los estatutos han seguido con el tradicional enfoque, según el cual, cada acción confiere un voto, caso en el cual el quórum puede integrarse con un número singular o plural de asociados que representen por lo menos la mitad más una de las acciones suscritas, salvo estipulación en contrario. A su vez la mayoría consagra una máxima apenas evidente según la cual la mayoría exigida es a su vez la mitad más una de las acciones presentes, y cuya excepción admite, como es obvio, solamente una mayoría superior.

Ahora bien, si los estatutos han modificado el precepto general, que hasta ahora había sido recurrente, remitiendo el quórum e incluso la mayoría a parámetros distintos y a formas diferentes de determinar la decisión, entonces serán los estatutos los que definan las formas de adoptar la decisión, incorporando voto múltiple, derechos de veto, exclusión de voto a determinadas acciones y para específicos temas y un sin fin de posibilidades, cuyo escenario será la voluntad de las partes y las necesidades específicas de la compañía.

Luego, si la sociedad ha escogido otorgar voto múltiple, podrá configurar sus esquemas particulares de quórum y de mayorías con el objeto de que los derechos entregados a este tipo de acciones sean armónicos frente al funcionamiento del máximo órgano social, lo que tampoco resultaría inapropiado frente a temas de unanimidad.

En consecuencia, a juicio de este Despacho es perfectamente viable y por lo demás coherente con los propósitos que inspiran la sociedad por acciones simplificada, que el quórum y la mayoría se establezcan de acuerdo a los derechos que las acciones incorporan.  En el evento, en que cada acción confiera un voto entonces las reglas en materia de funcionamiento del máximo órgano serán las consagradas, por defecto, en el artículo 22 del que se ha ocupado la consulta.

3.  Administrador vitalicio.  En el entendido que la hipótesis a partir de la cual se analiza la posibilidad de estipular en los estatutos de una SAS la figura de un administrador vitalicio, excluye la aplicación del artículo 198 del Código de Comercio, que consagra el conocido principio de la libre remoción de los administradores o, postulado de la no inamovilidad de los administradores, la Entidad ha manifestado que en el marco de la Ley 1258, efectivamente es permitida esa figura, amén de las consideraciones que se exponen en el Oficio 220-170711 del 28 de Noviembre de 2009 y que entre otras, suponen que la permanencia en el cargo del administrador vitalicio, se sujeta a la aceptación del mismo de continuar ejerciendo tal calidad en la compañía.

En esa oportunidad fueron consultados entre otros los alcances de las Sentencias C-434 de 1996, T-632 de 2007 y, C-384 del 23 de 2008, todas de la  H. Corte Constitucional, para explicar bajo qué condiciones es viable contemplar en los estatutos sociales la figura de un administrador vitalicio, desde dos puntos de vista diferentes. El primero de ellos, atinente a la posibilidad de establecer la comentada cláusula al momento de constituirse la sociedad, y el segundo, relativo a la estipulación de la cláusula durante el funcionamiento de la sociedad a través de una reforma estatutaria.

4. Régimen de responsabilidad de socios / Desestimación de la personalidad Jurídica.  De su simple lectura se desprende el alcance de la disposición contenida en el artículo 1º de la Ley 1258, cuando de manera categórica advierte que “el o los accionistas, no serán responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier naturaleza en que incurra la sociedad”, excepción hecha del supuesto que el artículo 42 ibidem consagra y, de acuerdo con el cual  procederá la desestimación de la personalidad jurídica, cuando se den los presupuestos legales en él contemplados.

Sin mayor esfuerzo se desprende entonces que amén del benefici o de la separación patrimonial que les es característico, la responsabilidad de los socios en las sociedades de este tipo, se encuentra legalmente limitada al monto de sus aportes. No obstante, el descorrimiento del velo corporativo a que pueda haber lugar en los términos de la norma invocada, supone la inaplicación de ese beneficio y por ende, la asunción de la responsabilidad por parte de los socios cuando así sea declarado. En esa medida la extensión de la responsabilidad se dará siempre que se utilice la persona jurídica para defraudar a los asociados y a los terceros en general, y dentro de ella bien pueden predicarse responsabilidades laborales y fiscales.

En el  Oficio 220-009297 del 24 de enero de 2011, este Despacho manifestó:

“A ese respecto es dable precisar que efectivamente, la disposición legal invocada1 contempla la acción de la DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA de la compañía, para aquellos casos en que se cometan en nombre de la sociedad por acciones simplificada actos  defraudatorios, en los términos que la misma indica, el que por demás constituye como el artículo 1o de la misma Ley indica, el único evento en el que el o los accionistas responden por obligaciones de orden laborales, tributarias o de cualquier naturaleza adquiridas por la sociedad.

El proceso que para ese fin se tramita es el Verbal como expresamente advierte la citada norma y de él le corresponde conocer a la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, en los términos y condiciones que establece el Código de Procedimiento Civil, teniendo en cuenta además lo previsto por la LEY 1395 de 2010, circunstancia que determina que no hay lugar a practicar medidas preventivas de ninguna índole, pues éstas como tal no son propias en general del  proceso,  ni la Ley 1258 del 2008 las consagró de manera especial para este evento.”

5.  Objeto Social. Sobre la extensión del objeto social para el caso de las SAS, se ocupa entre otros Oficio 220-121211 del 1º de noviembre de 2009.

Así se ha advertido que bien se trate de una delimitación expresa de las actividades o una mención amplia, ello determinará el ámbito de la capacidad jurídica de la sociedad, independientemente de las actividades de las que en  realidad vaya a ocuparse. Esta circunstancia implica que uno es el universo en que una sociedad puede jurídicamente moverse y otro, el que en la práctica emplea. En unos eventos puede coincidir, como cuando en la cláusula del objeto social se hace una enunciación explicita y limitada de la actividad que va a desarrollar, o no coincidir, como cuando en aquella se incluyen diversidad de actividades principales con miras poder acometer en el futuro otras diferentes a la que realmente va a desarrollar o, como en el caso de la SAS, se prevea la mención general indicada.

“ En este contexto se debe entender entonces la clasificación de actividades económicas que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales efectúa mediante Resolución 432 de 2.008 para efectos del control y determinación de los impuestos y demás obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias, clasificación que obliga a los contribuyentes para que en su proceso de identificación determinen de acuerdo con la misma, la actividad o actividades de las que se va a ocupar y por ende de las que van a derivar los ingresos que serán fuente de sus obligaciones fiscales, indistintamente de la capacidad jurídica del respectivo contribuyente, particularmente tratándose éste de una persona jurídica organizada como sociedad.”

6. Acción Social de Responsabilidad. De acuerdo con el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, la acción social de responsabilidad es una actuación dirigida contra el administrador o administradores que con su conducta violatoria de la ley y/o de los estatutos, ha causado perjuicios a la sociedad, a los socios y/o a terceros.  

Asi, la referida acción persigue la reconstitución del patrimonio de la sociedad, cuando éste ha sido diezmado por la acción u omisión de sus administradores. En tal caso los demandantes no actúan con una legitimación propia, que les pertenezca en su carácter individual. Su accionar se produce con un carácter representativo, con base en una legitimación que pertenece a la sociedad; la verdadera parte interesada es la compañía. (artículo 25 de la ley 222 de 1995).

Por ello el legislador asignó a los asociados, reunidos en asamblea o junta de socios, la facultad para ejercerla en cualquier momento, acción que indiscutiblemente conlleva la remoción del cargo que ocupa el o los administradores contra quienes se orienta.

Sobre la base que una decisión en tal sentido puede ser adoptada en una sesión de carácter ordinario o extraordinario, sin que sea necesario incluir el punto en el orden del día, la Entidad ha expresado que tanto la determinación de la referida acción, como las circunstancias en que la misma se lleve a cabo, serán objeto de evaluación por el órgano judicial competente para determinar la procedibilidad de la acción como los perjuicios causados a la sociedad.

Con base en las consideraciones expuestas se ha afirmado que  son precisamente las actuaciones violatorias de la ley y/o de los estatutos y el consecuente perjuicio causado, uno de los presupuestos para adelantar la acción social de responsabilidad, conforme establece el artículo 25 en concordancia con el 24 de la misma ley. Adicionalmente que en cualquier clase de reunión puede ser tomada la decisión de adelantar la mencionada acción contra los administradores, pues como se ha advertido, esta puede adoptarse igual en reuniones ordinarias o extraordinarias, en las que inclusive no se encuentre previsto el tema dentro del orden del día. De modo que cualquiera que sea el tipo de reunión de que se trate  sin excepción y, el número de cuotas o acciones presentes en la misma, aun la totalidad de las mismas, por tratarse de una norma especial y excepcional, siempre se habrá de observarse el quórum previsto en la ley para el efecto. (Oficios 220-64709, 07 de octubre de 2003 y 220-49547, 27 de septiembre de 2004)

“Tanto las acciones individuales como las sociales, de conformidad con el  articulo 233 de la ley 222 de 1995, tienen el procedimiento verbal sumario en única instancia, por lo que no admite el recurso de apelación sobre lo decidido. Tampoco caben las excepciones previas, reformar la demanda, ni las demás garantías procesales a que alude el artículo 440 del código de procedimiento civil. De acuerdo con el aludido precepto, la acción puede intentarse cuando los conflictos tengan origen en el contrato de sociedad o en la ley que lo rige, cuando no se hayan sometido a pacto arbitral o amigable composición” Oficio 220-009803 Del 26 de Febrero de 2010.

7.  Régimen aplicable a las sociedades de factoring . “Sea lo primero manifestarle que en virtud de su objeto social, este tipo de sociedades no se encuentren sometidas a la vigilancia de esta Entidad, pues las mismas, según los términos del artículo 11 de la Ley 35 de 1.993, están sujetas a las disposiciones generales sobre vigilancia y control de las sociedades mercantiles y de emisión y oferta de valores, como se observa de su tenor literal:

“En adelante, la inspección, vigilancia y control de las sociedades de compra de cartera (factoring) no se llevará a cabo por la Superintendencia Bancaria, sino que se ajustará a las disposiciones generales sobre vigilancia y control de las sociedades mercantiles y de emisión o oferta de valores. Estas sociedades continuarán sujetas a la prohibición de captar ahorro del público en forma masiva y habitual.”

Lo anterior quiere decir, que quedarán sujetas a la vigilancia de esta Superintendencia solo en la medida en que tales sociedades incurran en alguna de las causales previstas para tal efecto en el Decreto 4350 de 2008 que derogó el 3100 del 30 de diciembre de 1.997 , y por la Financiera de Colombia, si se dan las circunstancias previstas sobre el particular. (Oficio 220-52426, 07 de octubre de 2004.

8. Insolvencia de las EPS e IPS. Aunque no es asunto del resorte de esta Entidad pronunciarse sobre las razones que haya tenido el legislador para determinar las personas excluidas de los mecanismos concursales consagrados en la Ley 1116 de 2006, aspecto que el interesado podrá indagar consultando directamente los antecedentes jurisprudenciales, como la exposición de motivos de la misma ley, es dable pensar como el profesor Juan José Rodríguez Espitia lo anota en su obra “Nuevo Régimen de Insolvencia” editada por la Universidad Externado de Colombia, en 2007, página 57, que “las mismas se traducen en la existencia de un interés público altamente calificado que exige que en los casos de insolvencia se adopten medidas ejecutivas y no judiciales”,  lo que se predica de las EPS, ARS y las IPS, que cuentan con un régimen especial de recuperación, liquidación o intervención administrativa en los términos del artículo 3 de la referida ley.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, advirtiendo que los conceptos emitidos  por este Despacho se ciñen a los alcances previstos en el Artículo 25 del C.C.A  y como tal no tienen carácter vinculante, ni comprometen su  responsabilidad.