Oficio 083565
12 de Noviembre de 2010
DIAN
Ingresos no constitutivos de renta Aportes voluntarios Fondos de Pensiones.

Tema: Impuesto sobre la renta y complementarios.
Descriptores: Ingresos no constitutivos de renta Aportes voluntarios Fondos de Pensiones.
Fuentes Formales: Art 126-1 inciso 3.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2009 y la Orden Administrativa No. 000006 de 2009, este despacho es competente para absolver en sentido general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En el escrito de la referencia indica que una sociedad hace aportes voluntarios a los fondos de pensiones a nombre de sus empleados y de los socios de la misma, en tal contexto solicita se precise si los aportes que realiza la empresa en beneficio de los socios son deducibles para ésta y cuál es el tratamiento tributario para los socios beneficiarios?

Como quiera que en la presente oportunidad se indica que al amparo del artículo 126-1 del Estatuto Tributario, la sociedad realiza estos aportes voluntarios a nombre de los socios de la empresa, es necesario hacer las siguientes precisiones

El inciso 3 del artículo 126-1 del Estatuto Tributario establece:

"Los aportes voluntarios que haga el trabajador o el empleador, o los aportes del partícipe independiente a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, a los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, a los seguros privados de pensiones y a los fondos privados de pensiones en general, no harán parte de la base para aplicar la retención en la fuente y serán considerados como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, hasta una suma que adicionada al valor de los aportes obligatorios del trabajador, de que trata el inciso anterior, no exceda del treinta por ciento (30%) del ingreso laboral o ingreso tributario del año, según el caso.".

Ahora bien, esta Oficina se ha referido al tema objeto de consulta entre otros mediante el Concepto 033100 de 2007, el cual en algunos de sus apartes señaló:

"./..El artículo antes mencionado del estatuto, así como el inciso segundo del artículo 14 del decreto 841 de 1998, son coincidentes en el sentido que los aportes voluntarios del trabajador como los del empleador se deben sumar a los obligatorios, y aquellos (voluntarios) son considerados ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional siempre y cuando no excedan el 30% del ingreso gravable del trabajador; es decir, la disposición siempre parte del supuesto que tanto los aportes obligatorios como los voluntarios, tienen como referencia a un trabajador determinado.

La Circular 017 de 2006 de la Superintendencia Financiera, también precisa que corresponden a tal definición de aportes voluntarios del empleador aquellos que realmente se consoliden en cabeza del trabajador..? negrita fuera de texto.

Como se observa, de la norma y en el mismo contexto de la interpretación efectuada, el beneficio establecido para los aportes voluntarios a fondos de pensiones es aplicable respecto de los asalariados y de los llamados trabajadores independientes, -limitado al 30% de los ingresos- que perciban uno u otro de acuerdo a su calidad, y en la misma medida son deducibles los aportes del empleador según los lineamientos establecidos en el artículo 126-1 del Estatuto Tributario.

Por ello, si el aporte voluntario a los fondos de pensiones lo efectúa la empresa, a nombre del socio de la misma, con el cual no medie relación laboral o de prestación de servicios, tal hecho desvirtúa la finalidad prevista por el legislador toda vez que no se están acatando los presupuestos legales respecto de los cuales pueda predicarse el beneficio.

Esta dependencia mediante el Oficio No. 13544 de Febrero 8 de 2008 al referirse a una situación en donde una empresa "patrocina" estos pagos a fondos promotores de planes de ahorro, en cabeza de sus gerentes "participes, indicó:
“/...

Teniendo en cuenta su inquietud, nos permitimos informarle sobre los planes de ahorro en los Fondos de Pensiones, el Concepto 033100 de mayo 4 de 2007, al referirse a los giros o consignaciones efectuadas por el empleador a los Fondos de pensiones hizo las siguientes precisiones:

" El inciso tercero del artículo 126-1 del Estatuto Tributario, dispone que los aportes voluntarios que haga el trabajador o el empleador; o los aportes del partícipe independiente a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, a los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, a los seguros privados de pensiones y a los fondos privados de pensiones en general, no harán parte de la base para aplicar la retención en la fuente y serán considerados como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, hasta una suma que adicionada al valor de los aportes obligatorios del trabajador, no exceda del treinta por ciento (30%) del ingreso laboral o ingreso tributario del año, según el caso…

....A partir de la expedición de la Circular 017 de 2006, La Superintendencia Financiera de Colombia considera como práctica insegura y no autorizada el ofrecimiento y celebración de los planes de pensiones de jubilación e invalidez como mecanismos destinados a la obtención de prestaciones no asociadas a la vejez, invalidez, viudez u orfandad de los participes o beneficiarios por ellos indicados, como por ejemplo para invertir los excedentes de liquidez de la entidad patrocinadora con el objeto de obtener rendimientos de los cuales ésta misma sea la beneficiaria. Concluye la circular, que no debe existir ningún plan sin partícipes, por lo que desde la adhesión al plan, la entidad patrocinadora debe suministrar a la administradora del mismo la lista de los partícipes, lista que es objeto de actualización cada vez que se realiza un aporte. En virtud de lo cual, los aportes siempre deben ser acreditados a cada uno de los partícipes. Lo anterior significa, que en la actualidad ya no existen los aportes innominados, acorde con la directriz de la Superintendencia Financiera... ( ...)

Por otra parte, existen limitaciones legales respecto del monto de los aportes objeto del beneficio en cabeza del trabajador, empleador o aportes del partícipe independiente, hasta una suma que adicionada al valor de los aportes obligatorios del trabajador, no exceda del 30% del ingreso laboral o ingreso tributario del año, además del requisito de la permanencia de los aportes voluntarios en el fondo de pensiones por un período mínimo de cinco (5) años, como en efecto disponen los incisos 3 y 5 del artículo 126-1 del E.T.

De esta manera, los aportes realizados mediante giros o consignaciones por las entidades patrocinadoras o empleadoras a los Fondos de Pensiones con fines distintos y sin los requisitos señalados en el artículo 126-1 del Estatuto Tributario, no son deducibles para el empleador y en consecuencia no son ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional para los beneficiarios o partícipes de las mencionados planes de ahorro.../" (Negrilla fuera de texto).

Con lo anterior, hay que precisar que la práctica de hacer aportes a los fondos de pensiones por parte de las empresas a sus socios bien sea de manera general o a unos de ellos, utilizando las formas jurídicas que no corresponden a la realidad económica, puede ocasionar la vulneración del orden jurídico imperante en perjuicio de los intereses del Estado, situación que no puede ser ajena a la Administración Tributaria.

Vale en este punto recordar lo señalado por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-015 de enero 21 de 1993, que desarrolló el concepto de fraude fiscal, definiendo la elusión y evasión fiscal, y retomado por el Concepto No 51977 de agosto 2 de 2005 proferido por esta Oficina:

"..La efusión fiscal, en el plano terminológico y normativo, es objeto de discusión. A ella suelen remitirse las diferentes técnicas y procedimientos de minimización de la carga fiscal, que no suponen evasión en cuanto se dirigen a evitar el nacimiento del hecho que la ley precisa como presupuesto de la obligación tributaría. Algunos consideran que la elusión, a diferencia, de la evasión, representa una violación indirecta - admisible en algunos casos e inadmisible en otros (cuando se abusa de las formas jurídicas para evitar o reducir la carga fiscal) - de la ley tributaria. De otra parte, lo que distingue a la elusión fiscal del ahorro fiscal, es la colocación del contribuyente en áreas de comportamiento y de actividad no indiferentes para el legislador, pero deficientemente reguladas por éste o no comprendidas de manera efectiva por sus normas..."

En consecuencia, en estos casos, tales aportes no pueden ser deducibles para la empresa que los efectúa y para el socio tampoco podrán tener el carácter de ingreso no constitutivo de renta, toda vez que no provienen de pagos laborales o de ingresos tributarios en los términos predicables para los trabajadores independientes.

Atentamente,

 

ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ
Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina