Oficio 220-129271
10 de Noviembre de 2011
Superintendencia de Sociedades
Información sobre el régimen Legal de Matrices y Subordinadas.
En atención a su solicitud radicada bajo No. 2011-01-299550 , me permito a continuación transcribir los apartes pertinentes del Oficio 125- del 5 de marzo de 2002, así como
Lo anterior sin perjuicio de la precisión que en la materia aporta
PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE MATRICES Y SUBORDINADAS
1. ¿En qué casos es necesaria la inscripción en el registro mercantil señalada en el artículo 30 de la ley 222 de 1995?
Cuando se configuren situaciones de control o de grupo empresarial de conformidad con lo señalado en los artículos 26, 27 y 28 de
. Control interno por participación: Se verifica cuando se posea más del cincuenta por ciento (50%) del capital en la subordinada, sea directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas.
. Control interno por el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima decisoria: Esta modalidad se presenta cuando se tiene el poder de voto en las juntas de socios o en las asambleas de accionistas, o por tener el número de votos necesario para elegir la mayoría de los miembros de junta directiva.
. Control externo: Esta forma de control se verifica mediante el ejercicio de influencia dominante en la decisiones de los órganos de administración, en razón de un acto o negocio celebrado con la sociedad controlada o con sus socios, sin que se exija que los controlantes participen en el capital social de la subordinada. Se le reconoce en la doctrina como "subordinación contractual". Esta presunción tiene especial consagración en el parágrafo 1º del citado artículo, para el caso de las personas controlantes no societarias.
Estos presuntos tienen las siguientes características especiales:
a. No tienen carácter taxativo, es decir, pueden existir otras formas de control de acuerdo al concepto general del artículo 260 del Código de Comercio. Lo fundamental es la "realidad" del control, de tal manera que éste puede presentarse aún cuando se encuentre automizado el capital social o el controlante no tenga la calidad de socio.
b. Son presunciones legales, luego los interesados pueden desvirtuarlas.
Si adicionalmente a la subordinación existe "unidad de propósito y dirección", se configura el denominado grupo empresarial. El concepto de "unidad de propósito y dirección" se exterioriza en aquellos grupos en que, por ejemplo, además de tener administradores comunes, se verifican procesos de integración vertical o de integración horizontal, como cuando una sociedad compra cueros, otra los procesa, otra fabrica zapatos, otra fabrica gelatina y otra comercializa dichos productos, o cuando se determinan políticas comunes (administrativas, financieras, laborales, etc).
Conviene precisar que toda modificación de la situación de control o de grupo empresarial deberá igualmente inscribirse en el registro mercantil.
¿ Quiénes están obligados a inscribirse?
Todos los controlantes están obligados a cumplir con la presentación del documento de que trata el artículo 30 de
2 ¿Qué otros efectos produce el control societario?
Los principales efectos que
. Consolidación de estados financieros (art. 35); el artículo 95 de la ley 488 de 1998 obliga a reportarlos a
. Posibilidad de comprobar la realidad de las operaciones entre vinculadas (art. 31).
. Prohibición de la imbricación (art.32).
. Responsabilidad subsidiaria de los controlantes (parágrafo art. 148).
En los casos de grupo empresarial, adicionalmente debe presentarse el informe especial de que trata el artículo 29.
1. ¿La inscripción tiene carácter constitutivo o sólo declarativo?
El propósito fundamental de la inscripción en el registro mercantil señalada en el artículo 30 de
2. ¿Están obligadas las sociedades extranjeras a cumplir con la obligación de la inscripción?
En el artículo 30 de
Si el inversionista extranjero se acoge a la ley colombiana para gozar de los derechos que se derivan de sus actividades mercantiles en Colombia, es apenas lógico que las mismas normas lo cobijen para el cumplimiento de sus obligaciones, tales como efectuar el pago del capital suscrito, registrar la inversión extranjera, cumplir con los compromisos tributarios e inscribir el documento privado que declara la situación de control o grupo empresarial.
No obstante, resulta fundamental indicar que, según se ha señalado en
3. ¿Cuál es el plazo para cumplir con la inscripción?
El documento señalado en el artículo 30 de la ley 222 de 1995 debe presentarse para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control o de grupo empresarial.
4. ¿Qué consecuencias tiene el incumplimiento de esta obligación?
Si no se efectúa la inscripción dentro del plazo indicado,
5. ¿Qué pasa si hay una sociedad colombiana matriz de una del exterior?
Debe presentarse el documento privado reconociendo la situación de control o de grupo empresarial para la correspondiente inscripción en la cámara de comercio correspondiente a la sociedad matriz y realizarse la respectiva consolidación de estados financieros (Circular 30 de 1997).
6. ¿Qué es el control conjunto?
El artículo 26 de
Se presenta el control conjunto cuando una pluralidad de personas controlan una o más sociedades, manifestando una voluntad de actuar en común distinta de la affectio societatis, mediante circunstancias tales como la participación conjunta en el capital de varias empresas, la coincidencia en los cargos de representación legal de las mismas, la actuación en "bloque" en los órganos sociales, etc., todas ellas apreciadas en conjunto y en el caso concreto.
El análisis sobre la aplicación del régimen de grupos no puede hacerse solamente desde la perspectiva de cada sociedad considerada aisladamente, sino que es necesario apreciar el conjunto para comprobar si además del animus societatis que supone la existencia de cada sociedad, existe una intención de los socios o accionistas de proyectar la operación de negocios a través de una pluralidad de sociedades; en caso de verificarse esta situación, es evidente que actúan por medio de un grupo de sociedades, cuyos elementos comunes las ubican en un nivel de control que transciende a la simple vinculación.
La consagración del control conjunto ha permito el reconocimiento de la condición del control que desde hace mucho tiempo se presenta especialmente en las llamadas sociedades cerradas, con cuyo concurso se han estructurado varios de los más importantes conglomerados del país.
Con las declaratorias de la condición de grupo bajo esta modalidad de control, se ha reconocido la realidad del control que determinadas familias ejercen sobre varias sociedades, en las que a pesar de que públicamente operan como "grupo", en la composición de capital ningún socio posee más del cincuenta por ciento, por lo cual en algunos casos pretenden desconocer la estructura de grupo.
En los casos de control conjunto, el documento de que trata el artículo 30 de la referida ley, deberán suscribirlo todos los controlantes.
7. ¿Qué responsabilidad tiene la matriz frente a las obligaciones de las subordinadas?
No se encuentra consagrada por la simple relación de subordinación la responsabilidad solidaria de la matriz o controlante frente a las obligaciones de la controlada. No obstante, el parágrafo del artículo 148 de
DEL REGIMEN DE MATRICES Y SUBORDINADAS
Las normas de
Estas disposiciones definen la posibilidad del control de hecho sobre las sociedades, sin que se excluya la posibilidad de establecer otros mecanismos de control formal o contractual. El mismo puede ser ejercido en Colombia o desde Colombia por personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras. En cuanto al contenido particular de cada norma de la ley podemos sintetizarlo en los siguientes términos:
1. La subordinación: En el artículo
Allí también se introduce en nuestro sistema societario, el concepto del control individual y el concepto del control conjunto o compartido.
La norma adicionalmente señala la posibilidad de ejercer el control en forma directa o en forma indirecta, ésto es a través de la filial, para llegar a la subsidiaria.
2. Modalidades de control: El artículo
2.1- Control interno por participación: Se verifica cuando se posea más del cincuenta por ciento (50%) del capital en la subordinada, sea directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, o las subordinadas de éstas.
2.2.- Control interno por el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima decisoria: Esta modalidad se presenta cuando se tiene el poder de voto en las juntas de socios o en las asambleas de accionistas, o por tener el número de votos necesario para elegir la mayoría de los miembros de junta directiva, si la hubiere.
2.3.- Control externo: Esta forma de control también se ha denominado "subordinación contractual" y se verifica mediante el ejercicio de influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración, en razón de un acto o negocio celebrado con la sociedad controlada o con sus socios.
El legislador también estableció la posibilidad de operación de negocios de sociedades subordinadas mediante el llamado control no societario, el cual es ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, sea directa o indirectamente, conforme a los supuestos previstos de control, en los términos del parágrafo del artículo 261 del Código de Comercio modificado por el artículo 27 de
- Posea mas del cincuenta por ciento (50%) del capital.
- Configure la mayoría mínima decisoria para la toma de decisiones.
- Ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.
También se admite la subordinación societaria indirecta, cuando el control sea ejercido por intermedio o con el concurso de las entidades de naturaleza no societaria.
3.- El Grupo Empresarial: En el artículo 28 de
En materia de autoridades competentes en
4.- El Informe Especial de los Administradores de las Sociedades del Grupo: En el artículo 29 de
5.-
El artículo 30 de
La norma faculta a las Superintendencias de Sociedades o en su caso de Valores y Bancaria para que de oficio o a solicitud de cualquier interesado, declare la situación de vinculación y ordene la inscripción en el registro mercantil, sin perjuicio de la imposición de multas a que haya lugar por dicha omisión.
Para dar la respectiva publicidad a la situación de control o grupo empresarial, se establece en el parágrafo primero, la obligación de las cámaras de comercio de hacer constar en el certificado de existencia y representación legal la calidad de matriz o subordinada que tenga la sociedad así como la vinculación a un grupo empresarial, de acuerdo con los mismos criterios señalados por la ley.
Con el propósito de mantener actualizada la información relacionada con la situación de control o del grupo, en el parágrafo segundo se dispone la obligación de inscribir en el registro mercantil toda modificación a tal situación, facultando a la entidad estatal de inspección vigilancia y control para ordenar la inscripción cuando ella se omita. En cuanto al término de 30 días para la inscripción del control o grupo para las situaciones existentes antes de la vigencia de
6.- La comprobación de la realidad de operaciones entre vinculadas:
El artículo 31 modifica el articulo 265 del Código de Comercio y establece la facultad de los organismos de inspección, vigilancia y control para comprobar la realidad de las operaciones que se celebren entre una sociedad y sus vinculados, pudiendo imponer multas y ordenar la suspensión de tales operaciones, sin perjuicio de las acciones de los socios y terceros para obtener la indemnización correspondiente.
7.-
8.-
Al respecto resulta adecuado apreciar como este tema ha sido tratado en otras latitudes, particularmente en los Estados Unidos de Norteamérica, donde el profesor Leopold A. Bernstein, de
El Artículo 122 del citado Decreto 2649 de 1993 establece algunas condiciones y requisitos para la preparación de tales estados financieros consolidados, así como las características y criterios sobre las revelaciones.
Adicionalmente el artículo 35 de
Igualmente con relación al crédito mercantil adquirido se expidieron las circulares conjuntas Números 004 y 007 de las Superintendencias de Sociedades y Valores del 30 de mayo de 1997. Específicamente sobre el tema de la consolidación de estados financieros,
Por otra parte el artículo 95 de
