Oficio 220-128069
07 de Noviembre de 2011
Superintendencia de Sociedades
Fusión por absorción garantiza cumplimiento de Pasivo Pensional – Ley 550 de 1999
Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 293032, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, consulta sobre la normalización del pasivo pensional por parte de una sociedad absorbente, en los siguientes términos:
1. Se debe dar aplicación al contenido del artículo 41 de la ley 550 de 1999, reglamentado por el decreto 1260 de 2000, en el supuesto planteado.
2. El artículo 1 del decreto 1260 de 2000 señala como regla general, que en los acuerdos de reestructuración regulados en la ley 550 de 1999 se debe prever mecanismos de normalización del pasivo pensional. De acuerdo al sentido del legislador debo entender que la aplicación de esta consideración está supeditada a la condición señalada en el inciso final del parágrafo primero del artículo 2 del citado decreto, esto es incurrir en cualquiera de las dos situaciones allí planteadas?
3: El artículo 41 de la ley 550 de 1999, reglamentado por el decreto 1260 de 2000, define: “Para efectos del articulo 41 de la ley 550 de 1999 la normalización del pasivo pensional procede para lograr el pago oportuno de las obligaciones pensionales en el evento en que el mismo no se esté realizando, o cuando se prevea que no se podrán realizar los pagos de dichas obligaciones en razón de circunstancias que, puedan afectar la entidad o empresa”. Qué sucede cuando al revisar los estados financieros de la sociedad en acuerdo de reestructuración y su situación general, no se encuentra en las circunstancias arriba señaladas?
4. Es correcto pensar, de acuerdo a conceptos emitidos por esa superintendencia, que la aplicación y exigibilidad de aplicar la figura de normalización de pasivos se debe cumplir cuando de acuerdo a la ley la empresa acreedora se encuentre en alguna de las dos circunstancias señaladas en el articulo 41, esto es: “en que el mismo no se esté realizando, o cuando se prevea que no se podrán realizar los pagos de dichas obligaciones en razón de circunstancias que, puedan afectar la entidad o empresa.
5. Qué aplicación tiene en estos casos, el contenido del artículo 39 de la ley 1151 de 2007 (Plan Nacional de Desarrollo) al contemplar:” Normalización de Pasivos Pensionales. Los mecanismos de normalización de pasivos pensionales previstos en las Leyes 550 de 1999 y 1116 de 2006 y desarrollados por el Gobierno Nacional mediante decretos reglamentarios, podrán ser implementados de manera voluntaria por todos los empleadores públicos y privados que tengan a su cargo pasivos pensionales.”
6. Cuando una sociedad en acuerdo de reestructuración decide fusionarse con otra, obviamente para mejorar sus finanzas, procede la aplicación de lo señalado en el artículo 69 y 70 del C.S.T, esto es: “Sustitución Patronal”.
7. Es viable que una sociedad en ejecución de acuerdo de reestructuración, con pasivos pensionales como única acreencia, mediante la figura de sustitución patronal u otra equivalente, transfiera esta acreencia a un tercero?
8. De acuerdo con las disposiciones vigentes, ¿es jurídicamente factible que un tercero solvente asuma el pasivo pensional de un empleador?
9. ¿Tendría dicha asunción un efecto liberatorio sobre el empleador original, si se reúnen las condiciones previstas en el articulo 1694 del Código Civil?”
10. Cuál sería el mecanismo y procedimiento a tener en cuenta para llevar a cabo este proceso de fusión?
11. Siendo las empresas absorbente y absorbida de los mismo accionistas y encontrarse dentro del régimen de autorización general (circular 10 de 2001 Superintendencia de Industria y Comercio) y estando aprobada la operación por el 100% de los accionistas de las dos sociedades y los acreedores del acuerdo (ley 550 de 1999), es necesario contar con la autorización de
Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 2 numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de
No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal.
a) El artículo 41 de
Para tal fin, se acudirá a mecanismos tales como la constitución de reservas adecuadas dentro de un plazo determinado, conciliación, negociación y pago de pasivos, conmutación pensional total o parcial y constitución de patrimonios autónomos. Estos mecanismos podrán aplicarse en todos los casos en que proceda a la normalización del pasivo pensional, aún cuando ésta no haga parte de un acuerdo de reestructuración.
Parágrafo 1º.
b) Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende, de una parte, que las compañías o entidades que se encuentren o no en acuerdo de reestructuración, en los términos de
c) Ahora bien, el Decreto 4014 de 2006, mediante el cual, entre otros, se reglamenta parcialmente el artículo 41 de
Por su parte, el artículo 2º ejusdem, prevé que la autorización del mecanismo de normalización pensional deberá tramitarse ante
Una vez recibido el concepto favorable del Ministerio,
De las normas antes descritas, se colige que es viable que en virtud del fenómeno jurídico de la fusión, a través del cual una o varias sociedades se extinguen y consolidan sus patrimonios en la fusionante o absorbente, se efectúe por parte de una de éstas la normalización del pasivo pensional, toda vez que, al formalizarse el acuerdo de fusión, las sociedades absorbidas se disuelven y desaparecen, excluyendo la liquidación, y por ende, su patrimonio íntegro pasa a la sociedad absorbente o a la sociedad que se constituya, la cual asume todas las obligaciones y derechos de la compañía o compañías disueltas. En otras palabras, no solamente hay una transmisión de activos, sino de las obligaciones, por cuanto la sociedad absorbente se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las sociedades que se disuelven, al mismo tiempo que adquiere todos sus bienes. En estas condiciones los socios de las sociedades disueltas pasan a ser socios de la absorbente y las absorbidas dejan de ser sujetos de obligaciones y derechos, puesto que con el acuerdo de fusión han terminado su vida jurídica.
Luego, la sociedad absorbente o la que se constituya al asumir las obligaciones a cargo de las sociedades disueltas, entre ellas el pasivo pensional a cargo de las mismas, deberán adoptar las medidas necesarias tendientes a pagar el pasivo pensional o la normalización de éste, para lo cual deberá seguir el procedimiento establecido en las mencionadas disposiciones.
Para el proceso de fusión se debe seguir el procedimiento previsto en el artículo 172 y siguientes del Código de Comercio y en
Sin embargo, los interesados pueden consultar nuestra página WEB,
d) De otro lado, se anota que al tenor de lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 1260 de 2000, la normalización del pasivo pensional procede para lograr el pago de las obligaciones pensionales, en el evento en que el mismo no se esté realizando, o cuando se prevea que no se podrán realizar los pagos de dichas obligaciones en razón de circunstancias que puedan afectar la entidad o empresa.
Es decir, que la normalización del pasivo pensional, se encuentra supeditada a que se incurra en una cualquiera de las causales allí previstas, independientemente de los acuerdos de reestructuración.
e) Sin embargo, es de advertir que si del estudio practicado a los estados financieros, se observa que la sociedad en acuerdo de reestructuración no se encuentra en ninguna de las circunstancias anteriormente anotadas, esto es que se encuentra al día en el pago de obligaciones pensionales, por el hecho de estar adelantando un proceso de reestructuración y tenga a cargo pasivos pensionales, de todas maneras es necesario adoptar tal medida (normalización del pasivo pensional).
En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1270 de 2009, la normalización de pasivos pensionales será obligatoria, entre otros, en los siguientes casos:
1. En todos los casos en que se suscriban acuerdos de reorganización entre acreedores de empresas que tengan a su cargo pasivos pensionales, en virtud de la aplicación del régimen de insolvencia contenido en la .
2. En todos los casos en que las entidades sometidas a la aplicación de la , en concordancia con el artículo de la , suscriban acuerdos de reestructuración y tengan pasivos pensionales a su cargo”.
f) De acuerdo con lo previsto en el artículo 39 de
Del análisis de dicha disposición, se concluye que el legislador estableció la posibilidad para los empleadores públicos y privados de todo orden y naturaleza, que tuvieran pasivos pensionales a cargo, pudieran aplicar los mecanismos de normalización pensional de manera voluntaria, circunstancia que es ratificada en el artículo 2º del Decreto 1270 de 2009.
g) De otra parte, es de señalar que una cosa es la sustitución patronal de que trata el artículo 67 del Código Sustantivo de Trabajo, cuya responsabilidad y estipulaciones entre patronos se encuentran consagradas en los artículos 69 y 70 ibídem, y otra muy distinta es la asunción del pasivo pensional a cargo de una empresa, por parte de un tercero (artículo 1º del Decreto 4014 de 2006). El primero, se presenta cuando hay cambio de un patrono por otro, por cualquier causa, en tanto que el segundo, se da cuando un tercero asume el pasivo pensional a cargo de una sociedad que se encuentre o no en un proceso de reestructuración.
En este último evento (asunción del pasivo pensional por un tercero), una vez realizada dicha asunción, el empleador quedará liberado del pago de las obligaciones pensionales sustituidas. Por otra parte, por el solo hecho de la asunción, el tercero no adquiere el carácter de empleador ni se producirá la sustitución de empleadores para los efectos de los artículos 67 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo. (artículo 4º del Decreto 4014 de 2006).
h) La ley no previó la posibilidad de que una sociedad que se encuentre en ejecución del acuerdo de reestructuración con pasivo pensionales como única acreencia, pudiera mediante la figura de la sustitución patronal u otro equivalente, transfiera la citada acreencia a un tercero, máxime si se tiene en cuenta que uno de los efectos de la asunción pasivo pensional por parte de un tercero, es que no adquiere, se reitera, el carácter de empleador ni se producirá la sustitución de empleadores para los efectos del artículo 67 y siguientes del C.S.T.
i) Finalmente, se precisa que de acuerdo con lo consagrado en los artículos 84, numeral 7, y 85, numeral 2 de
Sin embargo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 6, literal d) del Decreto 4350 de 2006, se requiere la autorización previa referida, “salvo que los participantes en la operación mercantil respectiva cumplan con las instrucciones de transparencia y revelación de la información que establezca
Acorde con lo anterior,
Así mismo, en el punto 3 de la susodicha circular, de manera clara y expresa se consagran las situaciones concretas en las cuales las sociedades comerciales que nos ocupan, para llevar a cabo una fusión o escisión, deben necesariamente solicitar autorización previa a
Así las cosas, si una sociedad vigilada o controlada por
