Exclusión de socio en una sociedad anónima cerrada, cuando incumple el pago del aporte.

Oficio 220-128070
07 de Noviembre de 2011

Superintendencia de Sociedades 

Exclusión de socio en una sociedad anónima cerrada, cuando incumple el pago del aporte.

 

 

Me refiero a su escrito radicado con el número 2011-01-262347,en la cual consulta  lo siguiente:

1. En qué momento y a quien ¿ si todavía no está inscrita en el registro mercantil la sociedad) se le deben entregar los dineros que corresponden al capital pagado? Quien da fe o constancia de este pago?.

2. Que ocurrirá con la sociedad si los accionistas manifiestan en el acto de constitución haber cancelado en su totalidad el capital pagado, pero en realidad este hecho no ha ocurrido o ha ocurrido en cifras inferiores?

3. Como se subsana este hecho? Se puede excluir al socio que incumplió  o que no quiere pagar? ¿Que órgano es competente para adelantar dicho procedimiento, o es necesario declaratoria judicial? ¿implica esta exclusión algún permiso de la Superintendencia de Sociedades?

4. En caso de exclusión del socio por no pago o de disminución de su aporte por pago parcial ¿ hay que pedir permiso a la Superintendencia de Sociedades para disminuir el capital? ¿Cómo se adelanta dicho trámite?

5. Como se trata de una Sociedad Anónima, y no hay pago ni siquiera de la tercer parte del capital suscrito a que se comprometieron los socios, ¿ operaría los arbitrios del artículo 125 o los del artículo 397 del Código de Comercio?.

6. Siendo sociedad Anónima cerrada, y situándonos en el artículo 397 del Código de Comercio, ¿se deben vender por conducto de un comisionista las acciones no pagas? Y ¿Qué características debe tener el Comisionista?. 

Al respecto, antes de responder las referidas consultas, es preciso tenga en cuenta lo siguiente:

l. Carácter general de las consultas.

Con fundamento en el artículo 25 del C.C.A, esta Superintendencia  profiere  conceptos de carácter general y en abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, mas no le es dable mediante esta instancia emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas, ni menos sobre la legalidad o ilegalidad de las decisiones de los órganos sociales o los actos realizados al interior de sociedades cuyos antecedentes le son ajenos, o que tengan o puedan tener en curso investigaciones administrativas al interior de este organismo.

ll. Aportes de los asociados. 

Sea lo primero señalar que las sociedades que fueron creadas en las condiciones especiales previstas en la Ley 1014 de4 2006, en su constitución debieron estar ajustadas a las reglas propias del ordenamiento mercantil, así como haber sido transformadas a una sociedad de las previstas en el Código de Comercio o a una sociedad por acciones simplificadas.

Bajo este presupuesto, es pertinente señalar que las sociedades en materia de pago e aportes, siguen las reglas previstas en el capítulo lll, artículos 122 al 148 del Código de Comercio.

Especialmente en materia de entrega de aportes el artículo 124 estableció que serán entregados en el lugar, forma y época estipulados, a falta de previsión estatutaria se hará en el Domicilio social tan pronto esté debidamente constituída.

lll. Exclusión de accionistas.

Por su parte, el artículo 125 del Código de Comercio, regula de manera supletiva los eventos en los cuales el accionista o socio incumpla la entrega del aporte pactado en el acto constitutivo de la sociedad, así:

“Cuando el aporte no se haga en la forma y época convenidas, la sociedad empleará los arbitrios de indemnización estipulados en el contrato.

A falta de estipulación expresa al respecto, la sociedad podrá emplear cualquiera de los siguientes recursos:

1° Excluir de la  sociedad al socio incumplido.

2° Reducir  su aporte a la parte del mismo que haya entregado o esté dispuesto a entregar, pero  si esta reducción implica disminución del capital social se aplicará lo dispuesto  en el artículo 145, y

3° Hacer efectiva la entrega o pago del aporte.

En los tres casos anteriores el asociado incumplido pagará a la sociedad intereses moratorios a la tasa que estén cobrando los bancos en operaciones comerciales ordinarias.”

lV. Disminución de capital sin reembolso de aporte.

“En cuanto a la autorización señalada en el artículo 145 del código de comercio, la Superintendencia se pronunció sobre el tema en el Oficio OC-21896 del 17 de diciembre de 1987, en el que expresó que en el evento en que... " la disminución se lleve a cabo sin el respectivo reembolso, la garantía de los acreedores representada en los activos patrimoniales no sufre desmejora alguna, pues esta operación tan sólo implica la utilización de un mecanismo contable que en ocasiones permite salvar de la causal de disolución a una compañía a través de la solemnización de una reforma estatutaria en los términos del artículo 147 y 459 del código de Comercio, y consiste en enjugar pérdidas sociales, con aquella proporción en que se realiza la reducción de los aportes pero en ningún caso ubica la persona jurídica dentro del supuesto previsto en el artículo 145 ya citado, como quiera que se trata únicamente de la disminución formal de las cifras indicativas del capital sin alterar la prenda común de los acreedores y por tal razón en este evento no son exigibles los requisitos en él contemplados".

Ahora bien, la Ley 222 de 1995 en su artículo 86 numeral 7 dispuso que la Superintendencia de Sociedades tendría como función la de autorizar la disminución del capital en cualquier sociedad, cuando la operación implique un efectivo reembolso de aportes

De lo expuesto se deriva que la operación por usted planteada constituye una reforma estatutaria, la que no requiere autorización previa por parte de este organismo”.

Efectuadas las consideraciones que anteceden y en el entendido que la sociedad objeto de su consulta corresponde a una sociedad anónima cerrada, se proceden a responder las inquietudes en el orden propuesto, así:

Primer interrogante. Dentro de los límites fijados por la ley, son los estatutos sociales, los que deben determinar en cada caso, el lugar, la forma y la época para efectuar la entrega de los aportes, y a falta de estipulación, de acuerdo con lo señalado en el artículo 124 del Código de comercio, la entrega de los bienes muebles se hará en el domicilio social, tan pronto como la sociedad esté debidamente constituida. Para el efecto, si se trata de dinero, la sociedad deberá proporcionar los mecanismos para que los socios puedan hacer efectivo el pago de sus aportes.

Ahora bien, es obligación de toda sociedad comercial, llevar contabilidad regular de los negocios sociales, prevista por el Decreto 2649 de 1993, esta exigencia supone la colaboración de un experto en la contaduría para llevar el registro de las operaciones económicas que a diario se verifiquen en una empresa, por lo que necesariamente le corresponde al representante legal y a un contador público, certificar la veracidad del pago del aporte por parte de los socios.

Segundo interrogante. En lo que corresponde al incumplimiento en el pago de la totalidad de las acciones, las reglas a tener en cuenta son las previstas en los artículos 122 y siguientes del Código de Comercio. Sin embargo, en el entendido que los estatutos no establecieron los mecanismos de indemnización, a juicio de esta oficina, las reglas son las previstas por el artículo 125 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 145 ibídem.

La exclusión es una sanción legal consagrada en el artículo 125 del Código de Comercio, respecto de la cual la Superintendencia de Sociedades ha manifestado en su doctrina que el máximo órgano social de una compañía tiene la atribución de excluir al asociado incumplido en el pago de sus aportes, tal como se expresa en el concepto contenido en el Oficio 220-210976 del 30 de marzo de 2000, en el que indicó: “Al respecto, debe señalarse que de acuerdo con el artículo 125 ídem, "Cuando el aporte no se haga en la forma y época convenidas, la sociedad empleará los arbitrios de indemnización estipulados en el contrato …" agregando la norma que "…la sociedad podrá emplear cualquiera de los siguientes arbitrios: 1) Excluir de la sociedad al asociado incumplido; …." (Los subrayados son nuestros).

De otra parte, el artículo 104 del Código de Comercio, norma general aplicable a todas las sociedades comerciales, dispone que “Los vicios del contrato de sociedad o el defecto de los requisitos de fondo indicados en el artículo 101 afectarán únicamente la relación contractual u obligación del asociado en quien concurran”

Así pues el solo hecho del no pago del capital por parte de algunos, no afecta de ineficacia el contrato, ni la validez del mismo. Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que tienen los administradores de verificar que  el número de accionistas se ajuste a las especificaciones legales, que para este tipo social, corresponde a cinco, que se adopten los correctivos legales tendientes a velar por el cumplimiento de los términos y condiciones establecidas para el pago de los aportes, como condición esencial para la realización de la empresa social.

Tercer interrogante: no es función de la Superintendencia autorizar la exclusión de socios, depende exclusivamente del máximo órgano social, adoptar esta decisión.

Cuarto y Quinto interrogantes: han sido resueltos a lo largo de este escrito y el trámite depende exclusivamente del máximo órgano social, pues en la medida en que no existe reembolso de aporte, no se requiere autorización por parte de esta Superintendencia.

Sólo resta precisar que el artículo 397 no opera en caso de no pago de aportes sino en los temas de suscripción de acciones emitidas con posterioridad al acto constitutivo.

Sexto interrogante: La aplicación de los arbitriosdel artículo 397 del Código de Comercio y en particular de la venta de las acciones a través de un comisionista, no aplica en el caso propuesto, por tratarse de los aportes sociales establecidos en el acto de constitución del ente societario y no con fundamento en suscripciones posteriores, para el cual opera el artículo 397.  Desde luego, como se advirtió lo previsto en el artículo 125 del ordenamiento mercantil admite estipulación distinta, razón por la cual habrá de seguir lo previsto en el contrato social, que bien puede haber sido la venta a través de comisionista.

Ahora bien, en torno a la figura del comisionista la Superintendencia en el oficio 220-90850 del 30 de octubre de 1999, expresó lo siguiente:

“ 1.- En el segundo arbitrio consagrado en el artículo 397, esto es cuando la junta directiva de la sociedad decide vender por cuenta y riesgo del accionista moroso y por conducto de un comisionista, las acciones que el asociado no haya cancelado debidamente dentro de los plazos acordados, los dineros que se reciban de dicha operación entran a formar parte de la cuenta de capital y sustituyen los que no entregó el accionista moroso en su debida oportunidad

Debe tenerse en cuenta que, como dicha venta conlleva necesariamente a que se generen unas comisiones por la realización de la operación, es claro que de los dineros aportados por el accionista moroso a la compañía, se debe descontar el monto de las mismas, así como todos los gastos adicionales que dicha operación implique y el remanente, si queda, pues todo depende del monto que inicialmente haya cancelado a la sociedad, se debe devolver al asociado”

En los anteriores términos se han atendido las consultas formuladas no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del código Contencioso Administrativo.