Oficio 220-008383 Del 18 de Febrero de 2010
Ref.: Rad. 2009- 01- 362349. En materia mercantil, no es viable establecer causales estatutarias de exclusión en una sociedad anónima
Aviso recibo de su escrito en referencia, radicado el 16 de diciembre del pasado año, mediante el cual formula las siguientes consultas:
“1. ¿Es posible que mediante decisión de asamblea general de accionistas se determine la exclusión de aquellos socios que tienen una morosidad en las cuotas de sostenimiento superior a seis cuotas o en su defecto que el valor de las cuotas pendientes de pago sea superior al valor intrínseco fiscal del año inmediatamente anterior? Es conveniente aclarar que las referidas cuotas no obedecen a pago de capital sino al monto que de conformidad con los estatutos se fijaron como contribuciones para el adecuado sostenimiento de las instalaciones recreativas del club.
2. ¿Qué tipo de acciones legales podrían iniciarse contra los socios que no cumplen con su deber de pagar las cuotas designadas por la asamblea general de accionistas anualmente?” (Destacados fuera de texto).
Pese a que pone de presente en el escrito algunas de las actividades enunciadas en desarrollo del objeto social, de donde se colige que se trata de una sociedad comercial, del texto de las cláusulas estatutarias que transcribe en consideración a la pertinencia para resolver lo consultado, el Despacho observa que la promoción del deporte y creación de escuelas deportivas no es propia de las personas jurídicas sujetas al Código de Comercio, por lo que de antemano se le sugiere revisar el contrato de sociedad para adecuarlo a la legislación mercantil vigente.
Por la razón planteada, es preciso aclararle al peticionario que los asuntos objeto de consulta serán resueltos desde la perspectiva mercantil, de manera general y en abstracto, competencia y características que impone la ley a esta Superintendencia en desarrollo de esa atribución. (Art.
En ese sentido se ha pronunciado
“CAUSALES DE EXCLUSIÓN EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS.
I. La consulta.
A“¿Existe alguna norma que prohíba establecer causales estatutarias de exclusión de socios en las sociedades anónimas, y en caso afirmativo, cual norma es?
(….)
Por otra parte, el Código de Comercio en su artículo 4º sienta el principio de la libertad contractual respecto a los particulares, libertad que es reiterada por el artículo 110 numeral 14 respecto a las sociedades, en los siguientes términos: “14º. Los demás pactos que, siendo compatibles con la índole de cada tipo de sociedad, estipulen los asociados para regular las relaciones a que da origen el contrato”.
(….)
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 379 del Código de Comercio, la acción confiere a su propietario ciertos derechos esenciales, los cuales son intangibles e inviolables por los estatutos:
“De la alinderación del concepto jurídico de las sociedades en general, contenido en el artículo 2079 del Código Civil, y del modo peculiar de constituirse el fondo común en las sociedades anónimas, mediante aportes limitados, representados en títulos de acción, dedúcese que todo accionista, por el solo hecho de serlo, disfruta de ciertos derechos esenciales, intangibles o inviolables por la norma social, pudiendo reducirse ellos a cuatro categorías, a saber: 1º el derecho a percibir una parte proporcional en todos los beneficios, 2º derecho a participar en el gobierno de la sociedad mediante el voto en las asambleas generales o cuerpo legislativo de la entidad; 3º derecho a recibir una parte proporcional en el activo social en caso de liquidación de la sociedad; 4º, derecho a negociar el título según las formas comerciales.
Los estatutos de la sociedad que son a modo de la carta constitucional en las democracias, deben desarrollar estos “cuatro principios cardinales, reglamentándolos mediante la consagración de fórmulas, con las cuales se definan y desenvuelvan esos derechos en forma más o menos restrictiva, pero en todo caso dentro de límites que no impliquen o no conduzcan a su desconocimiento por caminos indirectos”.
De otra parte, es necesario precisar que la sociedad anónima es esencialmente capitalista, de manera que los inversionistas no asumen, para con la sociedad, responsabilidades ni compromisos diferentes al de pagar su aporte y por tanto son extraños a este tipo de compañías los convenios que impongan al accionista prestaciones adicionales (Oficio AN-24214,Sep. 11 de 1991).
Así las cosas, no es acertado que una sociedad del tipo de las anónimas, contemple dentro de sus estatutos causales de expulsión de accionistas ajenas totalmente a la intención que tuvo en su oportunidad el legislador.
Consideraciones de
La autonomía privada y la estipulación de causales de exclusión.
Es claro que la libertad contractual o autonomía privada tiene en materia mercantil la amplitud que se le reconoce en el artículo 4 del Código de Comercio (en adelante, “C. Co.”), y también lo es que la estipulación de causales de exclusión en las sociedades anónimas no se encuentra expresamente prohibida, de manera que la inclusión de cláusulas en tal sentido debe examinarse partiendo de la amplitud propia de la libertad de disposición de los intereses renunciables de los particulares y de sujeción a los compromisos asumidos contractualmente.
(….)
Ahora bien, en lo que se refiere a las causales de exclusión debe partirse de la consideración de las mismas como una expresión más de la autonomía contractual, abstracción hecha de su tipicidad o atipicidad legal respecto de determinadas relaciones contractuales. Pero antes de afirmar que de conformidad con la regla general que se deriva de la libre iniciativa económica garantizada en el artículo 333 de
Las relaciones de carácter patrimonial entre particulares constituyen la materia propia de los contratos (C. Co., Art. 864), los cuales pueden estar tipificados o no en la ley; y es entendido que cuando dicha tipificación existe, como ocurre en el caso de las sociedades, mediante la inclusión expresa de elementos accidentales o de la estipulación en contra de elementos correspondientes a la naturaleza del respectivo tipo contractual, no puede contrariarse la esencia de éste so pena de la degeneración del contrato en uno distinto, de acuerdo con la gráfica expresión usada en el artículo 1501 del C. C. La tipificación de un contrato corresponde a una decisión de política legislativa que encauza la autonomía contractual mediante el correspondiente marco legal, en el cual la mayor o menor inclusión de disposiciones legales imperativas o simplemente supletorias, y la correlativa amplitud del campo abierto a la estipulación contractual depende de cada tipo en concreto.
En lo que se refiere a las sociedades tipificadas en la legislación vigente, se acepta que su tipificación consulta la finalidad económica correspondiente a cada una de tales formas sociales, abstracción hecha del respectivo objeto social y de las regulaciones específicas existentes en atención a las innumerables actividades empresariales susceptibles de canalizarse a través de una sociedad. De ahí que en el artículo 110 del C. Co., que hace parte del conjunto de reglas aplicables a la sociedad en general, es decir, a todas las formas sociales tipificadas en la ley, al señalarse cuál es el contenido legal mínimo de los estatutos sociales, se establece en su numeral final, el 14, que “que podrán expresarse los demás pactos, que siendo compatibles con la índole de cada tipo de sociedad estipulen los asociados para regular las relaciones a que da origen el contrato ”. Como se verá, para absolver su consulta, la cuestión más relevante – y que no se menciona en ella- se refiere al examen de la compatibilidad o incompatibilidad de la estipulación de causales de exclusión con las características propias del tipo social anónimo.
(….).
La exclusión y las sociedades comerciales.
En el Código de Comercio vigente se establece un régimen societario dividido en una parte general y en la correspondiente a las reglas especiales aplicables a cada uno de los tipos sociales previstos en él, arquitectura ésta que debe tenerse en cuenta de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 30 del C. C., según el cual “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”. Así las cosas, en primer lugar es necesario precisar el sentido y alcance de dicha previsión en atención a las características propias de la sociedad colectiva en el marco de la tipología consagrada en la ley; a continuación, debe examinarse el sistema de remisiones que se prevén en materia societaria para integrar el régimen aplicable a los diversos tipos sociales; y, una vez hecho esto, evaluar si en atención a las características propias de la forma social anónima, la ausencia de prohibición a la estipulación de cláusulas de exclusión permite o no sostener su viabilidad legal.
Se debe destacar que el contrato de sociedad (C. Co. Art. 98), como contrato plurilateral de colaboración (C. Co. Art. 903) que es, y cuyo sustrato real corresponde a una empresa (C. Co. Art. 25), de manera general admite la posibilidad de que la vinculación de uno o varios de los contratantes cese sin que por esa sola circunstancia termine también el contrato considerado en su integridad. Una de las hipótesis en que dicha cesación de un vínculo puede darse es, por ejemplo, la de los vicios del contrato de sociedad o el defecto de los requisitos de fondo indicados en el artículo 101 del C. Co., los cuales, según se establece en el inciso primero del artículo 104 del C. Co. “afectarán únicamente la relación contractual u obligación del asociado en quien concurran”; y, precisamente, lo es también la de la exclusión de aquél o aquellos asociados que incumplan el pago de aportes suscritos, facultad que ha sido puesta a disposición de la sociedad acreedora en forma general y supletoria en el numeral primero del artículo 125 del C. Co., el cual forma parte del régimen general aplicable a todo tipo social.
En el caso específico del tipo social anónimo, en el artículo 397 del C. Co. se establece que “Cuando un accionista esté en mora de pagar las cuotas de las acciones que haya suscrito, no podrá ejercer los derechos inherentes a ellas”, consecuencia apenas obvia de las obligaciones esenciales del contrato de suscripción de acciones, en virtud del cual “una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos. A su vez, la compañía se obliga a reconocerle la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente”, de acuerdo con la descripción legal prevista en el inciso primero del artículo 384 del C. Co. Además de dicha consecuencia legal del incumplimiento, en el artículo 397 del C. Co. se permite que la junta directiva de la sociedad escoja entre tres vías a seguir frente al deudor moroso, una de las cuales tiene como consecuencia su sustitución por otro accionista, a saber, la venta de las acciones suscritas por dicho moroso a cuenta y riesgo de éste y por conducto de un comisionista.
Su interesante consulta no se refiere al caso de las citadas previsiones legales referentes al incumplimiento en el pago del aporte, en las cuales, por cierto, se identifican diferencias importantes entre el tratamiento dado al asociado incumplido en la regla general transcrita y el que se le aplica al accionista en virtud de la regla especial propia del tipo social anónima, sino que, en forma más general, se refiere a la posibilidad de establecer causales estatutarias de exclusión de la sociedad anónima, que es el asunto que aquí se estudia.
(….)
El caso de los accionistas de la sociedad anónima.
Así las cosas, ante la ausencia de una previsión expresa, como ocurre en el caso de la sociedad colectiva, o de una remisión al régimen de ésta, como sucede respecto de los gestores de la sociedad en comandita, es necesario examinar si en la forma social anónima, tal y como ocurre a propósito de las sociedades de responsabilidad limitada, a la ausencia de prohibición legal se suma la compatibilidad de la cláusula de exclusión con el régimen legal del tipo. Dicho examen, en opinión de este despacho, conduce a la conclusión de que la exclusión es incompatible con el tipo de la sociedad anónima, razón por la cual no es legalmente viable su estipulación.
a. La división del capital de la sociedad anónima en acciones que facilitan la suscripción y enajenación de las mismas, tiene por objeto instrumentalizar la vinculación rápida, numerosa e impersonal de capitales al desarrollo de la gran empresa. Si se aborda la anónima como la sociedad por acciones por excelencia, hay que destacar cómo en el artículo 379 del C. Co., en vez de hacerse referencia en forma subjetiva al accionista como titular de derechos, se dispone que cada acción confiere a su titular determinados derechos, quien quiera que sea o como llegue a serlo, es decir, sin distinguir si es suscriptor o adquirente secundario; y es el goce cabal de esos derechos el que depende del cumplimiento de la obligación de pagar en forma completa el aporte correspondiente, quien quiera que sea que pretenda ejercerlos, con base en la propiedad de la acción, o de la constitución de un derecho prendario, o de un usufructo o de una anticresis en su favor.
Puesto que en el artículo 384 del C. Co. se establece que en el mercado primario de acciones el suscriptor contrae la obligación de sujetarse a los estatutos, y dado que esa obligación también la contrae en el mercado secundario, por adhesión, cualquier futuro adquirente de una acción ya en circulación, cabe preguntarse si entre las disposiciones estatutarias de las cuales se derivan obligaciones exigibles a los accionistas puede incluirse una cláusula de exclusión aplicable en caso de incumplimiento de alguna o algunas de dichas obligaciones. La respuesta es negativa, pues, tal y como lo puntualizó
1º el derecho a percibir una parte proporcional en todos los beneficios,
2º. derecho a participar en el gobierno de la sociedad mediante el voto en las asambleas generales o cuerpo legislativo de la entidad;
3º. derecho a recibir una parte proporcional en el activo social en caso de liquidación de la sociedad;
4º, derecho a negociar el título según las formas comerciales.
(-) Los estatutos de la sociedad que son a modo de la carta constitucional en las democracias, deben desarrollar estos “cuatro principios cardinales, reglamentándolos mediante la consagración de fórmulas, con las cuales se definan y desenvuelvan esos derechos en forma más o menos restrictiva, pero en todo caso dentro de límites que no impliquen o no conduzcan a su desconocimiento por caminos indirectos”.
b- Podría argumentarse que en las sociedades anónimas cuya acción no se inscriba en el mercado público de valores, esto es, en las sociedades “cerradas”, no se presentan los inconvenientes advertidos, de manera que por lo menos en ellas habría que aceptar la inclusión de tales cláusulas. No obstante lo anterior, hay que precisar que la distinción entre sociedades “cerradas y “abiertas” y, en general, entre sociedades con valores inscritos en el registro nacional de valores e intermediarios no está consagrada en el Código de Comercio. La única previsión normativa relacionada con la introducción de una acción en el mercado público se refiere a la ineficacia automática y temporal de cualquier restricción estatutaria a la libre negociación de acciones en los términos del inciso 2º Art. 404 del C. Co., por como tal, no hay sociedades anónimas cerradas; así que éstas entran y salen al mercado sin que ello implique ninguna alteración en cuanto los estatutos sociales, ni a los derechos inherentes a sus titulares.
Por las consideraciones expuestas este Despacho se ratifica en su doctrina, en el sentido de que no es viable establecer causales estatutarias de exclusión en una sociedad anónima, pues amén de la autonomía de la voluntad privada, cláusulas de esta índole no resultan compatibles con la naturaleza del tipo social” (Destacado nuestro).
De otra parte, tampoco resulta ajustado a la legislación mercantil imponer cargas adicionales a los accionistas relacionadas con la administración de la compañía, en la medida en que únicamente están obligados al aporte en los términos de la suscripción realizada, y que los gastos de funcionamiento de la empresa social deben ser atendidos por la actividad de la compañía.
Sin perjuicio de lo expuesto, para mayor conocimiento en temas societarios desde la perspectiva de la legislación mercantil, se le sugiere consultar la página de Internet de
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
