Oficio 220-068604
05 de Junio de 2011
Superintendencia de Sociedades
En los procesos de liquidación de sociedad conyugal, salvo cuando proceden por causa de muerte de uno de los cónyuges, debe respetarse el derecho de preferencia estatutariamente pactado.
Me refiero a su escrito remitido a través de
Previamente a formular su consulta manifiesta que esta Entidad ha emitido pronunciamiento tímidos que no dan respuesta al tema y que en el Oficio 220-051950 del 23 de agosto de 2010, pareciera que se confunde el acto de cesión (enajenación) con el de adjudicación “siendo lo cierto que son diferentes, como quiera que enajenar es acto dispositivo voluntario en el que se transmite el dominio y requiere por esto reforma estatutaria; al paso que la adjudicación, bien en su caso por la naturaleza de la herencia, o en el otro por la naturaleza de la sociedad conyugal, o bien por derivado (sic) de la naturaleza del proceso liquidatorio, es acto declarativo, no constitutivo de la propiedad”; así como que
Al respecto, sea lo primero recordar que los conceptos que emite esta Entidad, con ocasión de las consultas que le son formuladas, tienen efectos generales, en la medida en que, según lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, no comprometen su responsabilidad, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución.
Ahora bien, sobre el tema consultado esta Superintendencia ha considerado que, para determinar la procedencia del derecho de preferencia, es necesario establecer si la transferencia de las cuotas o acciones obedece a un acto voluntario entre el asociado y el adquirente o, por el contrario, tiene origen en un mandato legal.
Lo anterior por cuanto, si se trata de un acto voluntario, ha de atenderse con prioridad las estipulaciones estatutarias, mientras que si la transferencia opera por mandato legal, es
Siendo así, es de señalar que, en ningún evento de transferencia voluntaria de la propiedad de las cuotas o acciones, puede desconocerse el derecho de preferencia pactado, pues sería la manera de hacer inocuas las estipulaciones estatutarias.
Sobre el derecho de preferencia en las sociedades de respon sabilidad limitada, dispone el artículo 363 del Código de Comercio lo siguiente:
“Salvo estipulación en contrario, el socio que pretenda ceder sus cuotas las ofrecerá a los demás socios por conducto del representante legal de la compañía, quien les dará traslado inmediatamente, a fin de que dentro de los quince días siguientes manifiesten si tienen interés en adquirirlas. Transcurrido este lapso los socios que acepten la oferta tendrán derecho de tomarlas a prorrata de las cuotas que posean. El precio, plazo y demás condiciones de la cesión se expresarán en la oferta.”
Y el artículo 365 señala:
“Si ningún socio manifiesta interés en adquirir las cuotas dentro del término señalado en el artículo 363, ni se obtiene la autorización de la mayoría prevista para el ingreso de un extraño, la sociedad estará obligada a presentar por conducto de su representante legal, dentro de los sesenta días siguientes a la petición del presunto cedente una o más personas que las adquieran, aplicando para el caso las normas señaladas anteriormente. Si dentro de los veinte días siguientes no se perfecciona la cesión, los demás socios optarán entre disolver la sociedad o excluir al socio interesado en ceder las cuotas, liquidándolas en la forma establecida en el artículo anterior.”
De las normas transcritas puede concluirse, para lo que nos interesa, no sólo que el derecho de preferencia es de la naturaleza de las sociedades limitadas, es decir que si nada diferente se dice en los estatutos sociales el socio interesado en ceder sus cuotas deberá ofrecerlas en primer lugar al resto de los socios, también que, el derecho de los socios no se agota con ejercer su opción de compra, sino que los faculta para aprobar el ingreso de terceros interesados y, en caso contrario, para decidir entre excluir al socio cedente o liquidar la compañía.
En las sociedades anónimas, por el contrario, las acciones son libremente negociables por naturaleza, salvo en los casos señalados por el artículo 403 ibídem, según el cual:
“Las acciones serán libremente negociables, con las excepciones siguientes:
1) Las privilegiadas, respecto de las cuales se estará a lo dispuesto sobre el particular;
2) Las acciones comunes respecto de las cuales se haya pactado expresamente el derecho de preferencia;
3) Las acciones de industria no liberadas, que no serán negociables sino con autorización de la junta directiva o de la asamblea general, y
4) Las acciones gravadas con prenda, respecto de las cuales se requerirá la autorización del acreedor.”
En tanto que el artículo 407 siguiente dispone:
“Si las acciones fueren nominativas y los estatutos estipularen el derecho de preferencia en la negociación, se indicarán los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo; pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados y, si éstos no se pusieren de acuerdo, por peritos designados por las partes o, en su defecto, por el respectivo superintendente. No surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere la presente norma.
Mientras la sociedad tenga inscrita sus acciones en bolsas de valores, se tendrá por no escrita la cláusula que consagre cualquier restricción a la libre negociabilidad de las acciones.”
En consecuencia, en tratándose de las sociedades anónimas, el derecho de preferencia de los accionistas es excepcional (elemento accidental al contrato) y se agota con el traslado a la sociedad o los accionistas, para que manifiesten si aceptan la oferta en los plazos y condiciones previamente fijados, de lo contrario, el accionista interesado en ceder queda en libertad de perfeccionar la operación con un tercero.
De la normatividad mencionada esta Entidad ha concluido que, una vez pactado el derecho de preferencia (entiéndase como no excluido en las sociedades de responsabilidad limitada), aplica en toda su extensión, es decir, frente a cualquier tipo de negociación de que se trate, dada la prevalencia de las estipulaciones estatutarias válidamente acordadas. (Oficios 220-8228 del 6 de marzo de 1996/220-51415 del 30 de agosto de 2000/220-054173 del 5 de octubre de 2006)
Contrario sensu, la estipulación contractual relativa al derecho de preferencia se verá restringida, en los casos en que la transferencia de cuotas o acciones opere por mandato de Ley, como sería justamente el evento de la sucesión, dado que el traspaso de la titularidad de las cuotas o acciones opera por ministerio de
Atendiendo al mismo criterio de interpretación, en cuanto a la liquidación de sociedad conyugal del asociado y en el supuesto que las cuotas o acciones sociales sean calificadas como gananciales (dadas la fecha y el carácter gratuito u oneroso de su adquisición) deberá darse aplicación al derecho de preferencia, excepto en el caso de muerte, por cuanto en éste evento la liquidación de la sociedad conyugal debe surtirse por mandato legal, dentro del proceso sucesoral.
En efecto, en la sucesión por causa de muerte, si el causante tuviere sociedad conyugal vigente,
Acorde con lo dicho, el Oficio 220-51415 del 30 de agosto de 2000 señaló: “Es así como, en el caso de la liquidación voluntaria de una sociedad conyugal, deberá darse aplicación al derecho de preferencia, por originarse en un acuerdo entre cónyuges, en virtud del cual se distribuye el haber social.”(La subraya es de este Despacho)
Ahora bien, el Oficio 220-051950 del 23 de agosto de 2010 al que hace mención en su consulta, a la vez que recuerda cómo el derecho de preferencia una vez pactado obliga a su aplicación, siempre que se pretenda el traspaso de la titularidad de cuotas o acciones sociales, como en el caso de la liquidación de la sociedad conyugal del asociado, consideró que, en el caso propuesto en la consulta que se estaba resolviendo no procedía su aplicación, por cuanto los cónyuges involucrados eran los únicos socios de la compañía de responsabilidad limitada, es decir, por cuanto no existían más socios a los cuáles ofrecer las cuotas respectivas, si bien la unipersonalidad sobreviniente obligaba a la transformación del tipo social o su liquidación, como también se aclaró en el concepto.
En los anteriores términos se espera haber dado respuesta satisfactoria a su inquietud, no sin antes recordarle sobre los efectos generales del presente Oficio.
