Oficio 220-034902 Del 8 de junio de 2010
ASUNTO: Empresas industriales y comerciales del estado, no están vigiladas por esta Superintendencia.
Me refiero a su comunicación radicada con el número 2010-01-112980 mediante la cual consulta lo siguiente:
Como es la constitución de una empresa industrial y comercial del estado?
cual es la naturaleza jurídica de una empresa industrial y comercial del estado?
como debe hacerse el nombramiento del representante legal de una empresa industrial y comercial del estado?
Puede un funcionario público ser el representante legal de una empresa industrial y comercial del estado?
Si existe, Cuales son las incompatibilidades de inhabilidades para el representante legal de una empresa industrial y comercial del estado?
En caso de ser posible, si se nombra a un funcionario público como el representante legal de una empresa industrial y comercial del estado, ¿ Dicho nombramiento debe estar sometida a
Puede un funcionario público que trabaja en una entidad pública, ser el representante legal de una empresa industrial y comercial del estado, de la cual la entidad en donde trabaja es propietaria de un porcentaje? ( La entidad pública tiene un porcentaje de la empresa industrial y comercial del estado).
¿cuál es el régimen aplicable y el procedimiento para que una entidad pública pueda vender acciones o cuotas que la misma tiene en una empresa industrial y comercial del estado?
cual es el régimen aplicable y el procedimiento ara que una entidad pública venda acciones o cuotas que la misma posee en una asociación
Al respecto, sea lo primero precisar que la función de atender consultas conferida a esta superintendencia, está referida a las funciones de inspección vigilancia y control que se ejerce sobre las sociedades comerciales; sin que se extienda a las empresas industriales y comerciales del estado.
Efectuada la precisión que antecede, es preciso observar que el régimen aplicable a las empresas industriales del estado está contenido en la ley 489 del 29 de diciembre de 1998, “por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de
Así pues, el artículo 85 de
Personería jurídica;
Autonomía Administrativa y financiera;
Capital independiente constituido con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribución de destinación especial en los casos autorizados por la constitución.
El capital de las empresas industriales y comerciales del Estado podrá estar representado en cuotas o acciones de igual valor nominal….”
Conforme a la definición que antecede se tiene la respuesta al primer interrogante, en cuanto a la forma de constitución de estas empresas como organismos creados por ley o autorizados por esta, y en este último caso se impone la manifestación formal previa de la voluntad de las entidades descentralizadas involucradas, para realizar el proyecto comercial o industrial o de gestión económica propuesto, mediante el capital establecido, el que podría estar representado en cuotas o acciones de igual valor nominal.
Sin embargo y en el entendido que los temas propuestos escapan a la competencia de esta superintendencia; le sugiero iniciar su estudio a partir de la revisión de las normas contenidas en
Artículo 89: “La integración de las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado, la calidad y los deberes de sus miembros, su remuneración y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades se regirán por las disposiciones aplicables a los establecimientos públicos conforme a la presente ley.
Además, los delegados de organizaciones privadas en las juntas directivas de las empresas no podrán ostentar cargos de dirección en empresas privadas que desarrollen actividades similares a las de la empresa ante la cual actúan y en todo caso deberán declararse impedidos cuando ocurran conflictos de intereses”
Artículo 91: Designación del Gerente o Presidente de empresas industriales y comerciales del Estado. El Gerente o Presidente de las empresas industriales y comerciales del Estado es agente del Presidente de
Artículo 92: Calidad y funciones del Gerente o Presidente. El Gerente o Presidente será el representante legal de la correspondiente entidad y cumplirá todas aquellas funciones que se relacionen con la organización y funcionamiento que no se hallen expresamente atribuidas a otra autoridad.
Artículo 93 Régimen de los actos y contratos: Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se regirán por las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de entidades públicas.
De las normas transcritas en principio se desprende que el gerente de las empresas industriales y comerciales del estado, por ser de libre nombramiento y remoción del Presidente de
En cuanto a los demás temas por usted propuestos, cabe destacar que el título X de la misma Ley 489 de 1998, que señala la estructura y organización de la administración pública, en su artículo 38, dispone que en el orden nacional la rama ejecutiva del poder público está integrada por los siguientes organismos entre los cuales incluye en el numeral 2° literal b), a las empresas industriales y comerciales del estado, presupuesto del que se desprende y así lo ha sostenido
Para el efecto, le sugiero revisar
“En el ámbito de la doctrina del derecho de la organización estatal constituye tema capital el relativo al régimen jurídico aplicable a las entidades que conforman la administración del Estado y a los principios y criterios constitucionalmente deducibles que hayan de guiar al legislador y, en ciertas circunstancias, al Gobierno y a la propia administración, para determinar si algunas agencias o dependencias estatales y actividades a cargo de éstas han de regirse forzosamente por el derecho público -administrativo- o por el derecho privado, de manera integral o parcial, o si en todo caso puede el legislador escoger discrecionalmente dicho régimen.
Las respuestas al respecto han pasado por la necesidad de reconocer en el texto constitucional mismo garantías institucionales de derecho público o reservas de administración pública que llevarían a hacer forzosa en esos supuestos la aplicación de un régimen especial de derecho público -administrativo-, en un extremo, hasta la afirmación de la existencia de actividades que tienen que ser desarrolladas en régimen de derecho privado, en el otro extremo. Estas situaciones extremas constituirían las denominadas zonas de certeza positiva y negativa, respectivamente, quedando entre ellas una zona de incertidumbre (la que tiende a identificarse con la actividad de servicio público y la instrumental logística o de suministro de la administración) donde el legislador -y aún el Gobierno- podría discrecionalmente determinar el régimen jurídico aplicable.
En ese orden de ideas, en la zona de certeza positiva aparecerían aquellos supuestos en los cuales no es posible acudir a la aplicación del régimen de derecho privado; los que en la doctrina se han identificado con la realización de actividades de política pública o de actividades ejecutivas de policía o de fomento, pues se considera que éstas hacen parte de la reserva de administración pública y han de ser desarrolladas con la forma prevista en su garantía constitucionalmente explicita. En la zona de certeza negativa aparecen aquellas actividades, generalmente de gestión económica o de producción de bienes (comerciales o industriales) que el Estado opta por desarrollar en competencia con agentes económicos particulares.
(…)
Así las cosas, es cierto que los fundamentos constitucionales del régimen de la acción del Estado y de las entidades públicas son diferentes de los que sirven de soporte a la actividad de los particulares. Por ello, la búsqueda de una mayor flexibilidad y supuesta eficacia de la gestión, a través de la sujeción de entidades públicas a las disposiciones aplicables a los particulares, no puede enervar el cumplimiento de las finalidades propias definidas en la constitución ni evadir requerimientos ni controles constitucionales.
Ahora bien, en el ámbito de la administración del Estado, es necesario tener en cuenta que las variadas y diferentes manifestaciones de la acción estatal, aunque encaminadas todas ellas a la obtención del interés general, deben ser apreciadas de acuerdo con sus características identificadoras. Así, no son los mismos los parámetros de evaluación tratándose de empresas económicas – industriales y comerciales de propiedad del Estado-, y en ese supuesto es preciso distinguir si actúan en competencia o en monopolio-, o de entidades encargadas de la prestación de servicios públicos, o de agencias y entidades titulares de funciones administrativas propiamente tales.
Así mismo, las características de la gestión pública, incluida aún la gestión pública empresarial, implican tener presente siempre la necesidad de que la gestión del dinero público se vea sometida a controles que garanticen la máxima transparencia”.
A propósito del mismo tema, la Corte Constitucional en Sentencia C-992 de 2006, expresó lo siguiente:
“Recuérdese que las empresas industriales y comerciales del Estado son un instrumento de intervención previsto expresamente en
Así mismo que si bien mediante ellas el Estado opta por utilizar los cauces jurídicos de la actuación de los particulares, empero es lo cierto que en esos supuestos el Estado no pierde su condición de tal, ni las empresas industriales y comerciales su calidad de personas jurídicas que gestionan, en último análisis, los intereses del Estado.
Al respecto no sobra recordar que si bien
Cabe observar que en la referida sentencia, también se aprecian aspectos como el de las incompatibilidades e inhabilidades para desempeñarse como representante legal de una empresa industrial y comercial del estado, así como otras de las inquietudes por usted propuestas relacionadas con la posibilidad o no de efectuar donaciones, y en fin muchos otros aspectos de los que en general se desprende que el funcionamiento de estas empresas está determinado por la ley que las crea o que autoriza su creación y por sus estatutos.
En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
