El procedimiento sobre el derecho de preferencia en la negociación, genera obligaciones para el representante legal.

Oficio 220-048265
08 de Abril de 2011
Superintendencia De Sociedades 

El procedimiento sobre el derecho de preferencia en la negociación, genera obligaciones para el representante legal.

Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual pone de presente que es socio minoritario de una sociedad anónima, por lo que solicita se aclaren las siguientes inquietudes:

“1. Radiqué una comunicación a través del Representante Legal, en la cual manifiesto mi decisión de poner en venta mi participación…. El tiempo estipulado en los Estatutos Sociales ya se cumplió y no he recibido respuesta alguna. Cual es el procedimiento a seguir?.

2. En mi calidad de socio minoritario, en que casos puedo solicitar a la Superintendencia la intervención de la Sociedad y cual es el procedimiento?

3. En que casos puede ser invalida una cesión o venta de acciones, si el plazo para solicitar nulidad de la Asamblea en la que se tomó dicha decisión ya sobrepaso los dos meses? Quienes podrían solicitar nulidad?

4. En una venta de acciones puede existir “dolo” y/o “pago de lo no debido”? Incluso si ya se realizó el pago completo y existen documentos firmados por el vendedor, el comprador y los testigos?”.

Previo a referirnos a las inquietudes planteadas, se precisa la siguiente normativa que regula el tema:

En primer lugar, el Art. 379 del Código de Comercio, señala que cada acción  confiere a su titular, entre otros, “3) El de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos”.

Por su parte, el Art. 403 del Co. Cit. reitera que las acciones son libremente negociables, salvo que “2)…. se haya pactado expresamente el derecho de preferencia”.

Concordante con lo expuesto, Art. 407 Ib. señala: “Si las acciones fueren nominativas y los estatutos estipularen el derecho de preferencia en la negociación, se indicarán los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo; pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados y, si éstos no se pusieren de acuerdo, por peritos designados por las partes o, en su defecto, por el respectivo superintendente. No surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere la presente norma. (….)”. (Negrilla fuera del texto).

De la normativa mencionada se concluye, como también lo ha expresado la Entidad en sus distintos pronunciamientos, que la obligación del accionista que pretenda negociar sus acciones, se agota una vez los beneficiarios conforme los términos del contrato de sociedad, manifiesten expresa o tácitamente su desinterés en la negociación, momento a partir del cual el accionista queda en libertad de ofrecer sus acciones a un tercero. En similares términos la Entidad ha expresado que sí “…. los beneficiarios no hacen uso del derecho de preferencia, el oferente queda en plena libertad de ofrecer las acciones puestas en venta a personas extrañas a la compañía, quienes podrán adquirir las que estimen pertinentes, teniendo en cuenta que en tal caso la operación será procedente cuando así lo determinen discrecionalmente el vendedor y comprador, pues se trata de un acuerdo en el que no intervienen ni el máximo órgano social, ni la junta directiva de la compañíaya que son terceros ajenos por completo al negocio jurídico a celebrar. (….)”. (Oficio 220- 040399 de 21 de julio de 2006).

Sumado a lo expresado, también es importante para el consultante tener presente la obligación que la ley impone al representante legal de la compañía, cual es velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y estatuarias, so pena de las sanciones que puede imponer la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de las funciones sancionatorias contempladas en el artículo 86, Núm. 3 de la Ley 222 de 1995, de la cual podrá hacerte uso previa investigación administrativa solicitada en la forma y términos señalados en el Núm. 5, Art 87 Cit. Ley, sin perjuicio de las acciones judiciales y/o penales a que hubiere lugar.

De acuerdo con lo expuesto, el punto 1ºdel escrito queda resuelto pues si bien el accionista debe dirigir la oferta a favor los asociados y/o a la sociedad, según se halla estipulado, por conducto del representante legal; de la misma manera se hace obligatorio para el representante observar en su integridad el procedimiento definido vía estatutaria para el derecho de preferencia en la negociación.

Una vez agotados los términos del derecho de preferencia, sin que los beneficiarios manifiesten su interés, el accionista queda en libertad para negociar libremente sus acciones con terceros ajenos a la compañía.

No obstante lo anterior, tal como lo ha expresado esta Superintendencia “…. La negociación efectuada con violación del nombrado artículo 403 está viciada de nulidad absolutapor ser dicha de carácter imperativo, ya que ésta es la sanción establecida sobre el particular en el artículo 899 ord. 1o. del estatuto mercantil. Por lo demás, el asunto expuesto origina un conflicto entre los contratantes, cuya solución (declaratoria de nulidad), compete a la justicia ordinaria a petición de partey en nada vincula a la compañía ni a los demás asociados, mientras la operación no haya sido registrada en el libro respectivo; pero si ello ha ocurrido, los inscritos adquirieron la calidad de accionista y compete a quienes les fue desconocido el derecho de preferencia en el negocio (sociedad o socios) o a cualquier persona que tenga interés jurídico si así lo desean demandar la nulidad ante la jurisdicción civil, la cual, se repite, tiene la competencia para dirimir este tipo de conflictos”. (Oficio OA-17015 del 25 de agosto de 1980, publicado en el libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1995, Pág.192).

Punto 2.Tratándose de sociedades no vigiladas por la Superintendecia Financiera de Colombia, un socio o más representantes de por lo menos el 10% del capital social pueden solicitar de esta Superintendencia la practica de una investigación administrativa cuando considere que las actuaciones de los administradores son violatorias de la ley y/o de los estatutos (Núm. 5, Art. 87 de la Ley 222 Cit.), actuación que terminará con el archivo o imposición de multas para quienes hayan violado la ley, los estatutos o incumplido las ordenes que se impartan (Art. 87, Núm. 3 Ib.).

Punto 3.La acción propuesta por la ley para impugnar las decisiones de asamblea o junta directiva es de dos (2) meses. Cualquier otra acción que pueda ser entablada no es del resorte de competencia de esta Entidad, en el evento de que la hubiere, por lo cual este es un asunto que deberá consultar en forma independiente.

Finalmente, no se dará respuesta al punto 4º,por cuanto la Entidad carece de atribuciones para calificar las actuaciones, asunto que corresponde a las autoridades judiciales o penales, según el caso.

Para mayor información sobre éste y otros temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co), o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Tomado De: https://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=31310&m=td&a=td&d=depend

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