Oficio 220-005458 el 8 de Febrero de 2010
ASUNTO: EFECTOS DE
Me refiero a su oficio radicado en esta Entidad con el número 2009- 01- 350126, mediante el cual formula una consulta sobre los efectos de la liquidación privada u obligatoria de varias sociedades anónimas frente a los procesos de cobro coactivo, las cuales han evadido su responsabilidad de cancelar los aportes obrero patronales, dejando al I.S.S. sin herramientas para recuperar la cartera en mora por dichos conceptos.
Al respecto, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones de orden legal:
a.- La liquidación privada o voluntaria, es la consecuencia de la declaratoria de disolución de una compañía por ocurrencia de unas de las causales previstas en los estatutos o en la ley, es decir, las generales previstas para cualquier tipo de sociedad, y las especiales de acuerdo con el tipo societario de que se trate.
Ahora bien, el trámite de la aludida liquidación se encuentra regulado por los artículos 225 al 249 del Código de Comercio, el cual es adelantado por un liquidador nombrado conforme a los estatutos o a la ley, o en su defecto, por
No obstante lo anterior, en las sociedades por cuotas o partes de interés podrá hacerse la liquidación directamente por los asociados de la misma, si éstos así lo acuerdan unánimemente. En este caso todos los asociados tendrán las facultades y las obligaciones para todos los efectos legales.
b.-
Dicho proceso se encuentra regulado en los artículos 149 y siguientes de
c.- La liquidación judicial, es un proceso que se encuentra reglamentado en
d.- Objeto de la liquidación, en términos generales, es el de realizar los bienes del deudor, para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a su cargo.
El pago de tales obligaciones queda sujeto a la resultas del proceso, es decir, que la solución de las mismas se hará de acuerdo con las disponibilidades económicas del deudor, atendiendo lo dispuesto en el inventario de activos y pasivos (liquidación privada) o en el auto de calificación y graduación de créditos (liquidación obligatoria o judicial), y con la prelación legal que le corresponda.
e.- Sentado lo anterior, se precisa analizar los efectos de la apertura de una u otra liquidación frente a los procesos ejecutivos y de ejecución coactiva.
- Liquidación privada o voluntaria: Dentro de las normas que regulan la misma, no se encuentra alguna que prohíba a los acreedores promover e impulsar procesos ejecutivos o de ejecución coactiva contra la compañía deudora, lo cual incidirá indiscutiblemente en la suerte del proceso liquidatorio, por cuanto, de un lado, los bienes de propiedad de aquella que son objeto de embargo quedan automáticamente fuera del comercio, y por lo tanto, la enajenación que sobre ellos recaiga será nula, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 3º del artículo 1512 del Código Civil, siendo necesario levantar, previamente a su enajenación dentro del aludido trámite liquidatorio, las medidas cautelares que pesan sobre los mismos, y de otro, que si los bienes son rematados dentro del proceso ejecutivo el producto del remate es para el demandante, y si quedare algún remanente este se pondría a disposición del liquidador, para atender, en primer lugar los gastos de administración; y en segundo lugar, los créditos a cargo del deudor con la prelación establecida en la ley. Si por el contrario, los bienes embargados constituyen el único activo con que cuenta éste para atender el pago de sus obligaciones, y no existiere remanente alguno para tal efecto, el liquidador deberá dar por terminada la liquidación privada por sustracción de materia. Lo anterior sin perjuicio de las excepciones que pueda proponer el liquidador en punto a solicitar la protección de acreencias privilegiadas por la ley y que el juez decida en su leal saber y entender, reconocer esta situación de orden jurídico.
Ahora bien, el artículo 245 del Código de Comercio, preceptúa que “Cuando haya obligaciones condicionales se hará una reserva adecuada en poder de los liquidadores para atender dichas obligaciones si llegaren a hacerse exigibles, la que se distribuirá entre los asociados en caso contrario. La misma regla se aplicará en caso de obligaciones litigiosas, mientras termina el juicio respectivo.
En estos casos no se suspenderá la liquidación, sino que continuará en cuanto a los demás activos y pasivos. Terminada la liquidación sin que se haya hecho exigible la obligación condicional o litigiosa, la reserva se depositará en un establecimiento bancario”. (El llamado es nuestro).
ii) Liquidación obligatoria: El numeral 5 del artículo 151 de
Por su parte, el inciso sexto del artículo 99 ibídem, norma aplicable, en lo pertinente, a la liquidación obligatoria, por remisión expresa del artículo 208, prevé que “los procesos, demandas ejecutivas y los de ejecución coactiva, se tendrán por incorporados al concordato y estarán sujetos a la suerte de aquél. Los créditos que en ellos se cobren se tendrán por presentados oportunamente, siempre y cuando la incorporación se surta antes del traslado de créditos”. (La subraya por fuera del texto original).
iii) Liquidación judicial: Al tenor de lo previsto en el numeral 8, artículo 48 de
De otra parte, entre los efectos del la apertura del proceso de liquidación judicial, se encuentran:
a) la remisión al juez del concurso de todos los procesos de ejecución que estén siguiéndose contra el deudor, hasta antes de la audiencia de decisión de objeciones, con el objeto de que sean tenidos en cuenta para la calificación y graduación de créditos y derechos de voto. Con tal fin el liquidador, oficiará a los jueces de conocimiento respectivos. La continuidad de los mismos por fuera de la actuación aquí descrita será nula, cuya declaratoria corresponderá al juez del concurso;
b) la preferencia de las normas del proceso de liquidación judicial sobre cualquier otra que le sea contraria (numerales 12 y 13 del artículo 50 ejusdem).
La remisión al juez del concurso de todos los procesos de ejecución contra el deudor, tiene su génesis en el carácter universal que tienen los procesos de liquidación obligatoria y liquidación judicial, en los cuales todos los acreedores, sin excepción alguna, deben hacerse parte dentro del mismo, y en tal sentido los procesos ejecutivos o de ejecución coactiva que se adelanten contra el deudor, serán incorporados a una u otra liquidación, y estarán sujetos a la suerte de ésta, cuyos créditos que en ellos se cobren serán tenidos en cuenta en la calificación de acreencias y derechos de voto, siempre y cuando la remisión del expediente respectivo y su incorporación se produzca antes del traslado de créditos. No obstante, es de advertir que si al momento de hacerse la incorporación no se hubieren decidido las excepciones de mérito, estas serán consideradas como objeciones y tramitadas como tales.
En cuanto a las medidas cautelares decretadas y practicadas dentro de los referidos procesos ejecutivos sobre bien es del deudor, se anota que sobre el particular se previó lo siguiente: a) en relación con la liquidación obligatoria, el artículo 143 de
De haberse practicado diligencias de secuestro, el juez, previa remisión del proceso al liquidador, ordenará efectuar el relevo inmediato de los secuestres designados, ordenando para ello la entrega de los bienes al liquidador con la correspondiente obligación del secuestre de rendir cuentas comprobadas de su gestión ante el juez del proceso de liquidación judicial y para tal efecto presentará una relación de los bienes entregados en la diligencia de secuestro, indicando su estado y ubicación, así como una memoria detallada de las actividades realizadas durante el período de la vigencia de su cargo. Así mismo el secuestre deberá consignar a órdenes del juez del proceso de liquidación judicial, en la cuenta de depósitos judiciales, los rendimientos obtenidos en la administración de los bienes.
Tales reglas tienen como propósito reducir los costos del proceso y evitar la duplicidad de funciones, pues si el liquidador como administrador de un patrimonio ajeno, responde por los bienes del deudor, no tiene sentido que simultáneamente coexista otro auxiliar de la justicia con la misma responsabilidad.
En resumen tenemos:
1) que las liquidaciones privada o voluntaria, obligatoria y judicial, si bien persiguen un mismo objetivo, son procesos diferentes, cuyos efectos difieren de uno a otro;
2) tratándose de procesos ejecutivos o de ejecución coactiva los mismos reciben un tratamiento diferente dependiendo de si la sociedad está en liquidación privada o obligatoria o judicial, circunstancia que define si el proceso de ejecución continúa en curso, o si por el contrario, el mismo debe ser remitido para su incorporación al trámite de la liquidación obligatoria o judicial, siempre y cuando la misma se surta antes del traslado de créditos;
3) que los créditos que en ellos se cobran se tendrán por presentados oportunamente al proceso respectivo, y por ende, quedan sujetos a las resultas del mismo;
4) en cuanto a las medidas cautelares provenientes de los procesos ejecutivos que se incorporan a la liquidación, operan las siguientes reglas: a) los embargos continuarán vigentes a órdenes del juez del concurso, para lo cual oficiara a la autoridad que corresponda para lo de su competencia; y b) los secuestros practicados se mantendrán, solo que en este caso los secuestres designados deberán entregar los bienes a liquidador y rendir cuentas comprobadas de su gestión en la forma prevista en el artículo 54 de
De otra parte, se advierte, que los procesos de cobro coactivo iniciados contra una sociedad en liquidación privada o voluntaria se siguen adelantando independientemente de que la compañía se liquide de manera definitiva, habida cuenta que las resultas de dichos procesos se ven garantizadas por la reserva adecuada que en su momento haya constituido el liquidador (artículo
f.- En cuanto a que algunas sociedades anónimas que se encuentran en liquidación, ha evadido su responsabilidad de cancelar las obligaciones por concepto de aportes patrono laborales, se precisa, de una parte, que las obligaciones reconocidas dentro del respectivo proceso deben atenderse, como antes se dijo, teniendo en cuenta el inventario de activos y pasivos o el auto de calificación y graduación de créditos y la prelación legal que le corresponde, y de otra, que ante el no pago de tales obligaciones, existe una responsabilidad ya sea por parte de los liquidadores, administradores o socios, según el caso.
En efecto, tratándose de una liquidación privada o voluntaria, el artículo 255 del Código de Comercio, dispone que “Los liquidadores serán responsables ante los asociados y ante terceros de los perjuicios que se les cauce por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes”. (Subraya el Despacho).
Por su parte, el artículo 167 de
A su turno, el artículo 82 de
No estarán sujetos a dicha responsabilidad los socios que no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitación de funciones, violación de la ley o de los estatutos, será presumida la culpa del interviniente. Igualmente, serán tenidas por no escritas las cláusulas contractuales que tiendan a absolver a los socios, administradores, revisores fiscales, y empleados de las responsabilidades antedichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos.
Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal.
La demanda deberá promoverse por cualquier acreedor de la deudora y será tramitada por el proceso abreviado regulado en el Código de Procedimiento Civil, ante el juez del concurso, según sea el caso en uso de sus facultades jurisdiccionales y en trámite independiente al de insolvencia, el cual no será suspendido.
La responsabilidad aquí establecida será exigible sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar y sin consideración al tipo societario”. (
De lo anteriormente expuesto, se colige que el liquidador es responsable civilmente por el incumplimiento de funciones y deberes en el ejercicio de su cargo, y por ende, cuando se presente dicha circunstancias dentro de los procesos de liquidación obligatoria y judicial, podrá solicitarse al juez concursal que adopte la medidas pertinentes, o en su defecto, iniciar las acciones a que hubiere lugar ante la justicia ordinaria.
g.- Ahora bien, frente al hecho de que constituyentes de sociedades liquiden las sociedades con deudas frente al seguro social u otros acreedores y luego constituyan nuevas sociedades, me permito señalar que tal conducta se debe examinar a la luz de responsabilidad civil extracontractual, discusión ante jueces ordinarios, en el evento en que se obre por fuera de los cauces legales; sin embargo, es pertinente señalar que no existe restricción o inhabilidad en cabeza de los constituyentes para crear otras sociedades comerciales, cuando las empresas creadas han sido liquidadas sin haber atendido la totalidad del pasivo externo.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo
