Oficio 220-053526
05 de Mayo de 2011
Superintendencia de Sociedades
Del acuerdo extrajudicial de reorganización
Me refiero a su comunicación radicada con el No. 2011-01-103366, mediante la cual eleva una consulta que plantea una serie de interrogantes relacionados con el tema de la referencia, los que serán respondidos en su orden con los alcances que señala el Artículo 25 del C.C.A. de acuerdo con el cual los conceptos que la Entidad emita, no tienen carácter vinculante ni comprometen la responsabilidad de la Entidad, máxime cuando ésta como autoridad administrativa no puede pronunciarse ni intervenir en asuntos de los que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales (Sentencia C- 1641 de 29 de noviembre del 2000, de la H. Corte Constitucional)
1. A la luz de lo dispuesto en el artículo 32 de la ley 1429 de 2010, es legal que se valide por la Superintendencia de Sociedades un acuerdo extrajudicial de reorganización, con la sola presentación de los acuerdos de pago celebrados por el deudor con las entidades de seguridad social o autoridades fiscales o, al momento de la validación deben estar completamente cancelados dichos pasivos?
Para el efecto es preciso remitirse al texto de la norma citada a cuyo tenor se tiene:
Artículo 32. Sin perjuicio de la responsabilidad penal o de cualquiera otra índole a que hubiere lugar, la existencia de pasivos por retenciones de carácter obligatorio a favor de autoridades fiscales, descuentos efectuados a trabajadores o aportes al sistema de seguridad social no impedirá al deudor acceder al proceso de reorganización.
En todo caso, al momento de presentar la solicitud el deudor informará al juez acerca de su existencia y presentará un plan para la atención de dichos pasivos, los cuales deberán satisfacerse a más tardar al momento de la confirmación del acuerdo de reorganización. Si a esa fecha no se cumpliere dicha condición, el juez no podrá confirmar el acuerdo que le fuere presentado.
Las obligaciones que por estos conceptos se causen con posterioridad al inicio del proceso serán pagadas coma gastos de administración.”
En primer lugar se observa que la disposición invocada da alcance al artículo 10 de la Ley 1116 de 2006, en el sentido de modificar los requisitos sustanciales para acceder al proceso de reorganización. Así, se suprime la condición que anteriormente se exigía en el numeral 4º, de estar al día con obligaciones por concepto de retenciones de carácter obligarlo a favor de autoridades fiscales, descuentos efectuados a trabajadores, o aportes al Sistema de Seguridad Social Integral.
Lo anterior en punto a la validación de un acuerdo extrajudicial de reorganización significa que con la presentación de la correspondiente solicitud, el deudor cuando haya lugar deberá acreditar la existencia de los acuerdos de pago respectivos y en su defecto, deberá presentar el correspondiente plan para su atención, advertencia expresa de que antes de la confirmación del acuerdo, será necesario acreditar en todo caso la normalización de este pasivo, so pena de no obtener su confirmación.
Y es que no sobra poner de relieve la importancia que para el sistema concursal tienen las obligaciones este tipo y en especial, la posible afectación de derechos fundamentales en el evento de no ser atendidos.
2. Para el caso de un acuerdo extrajudicial de reorganización, a partir de qué momento se tienen los pasivos como gastos de administración: al momento de firmarse y aprobarse por los acreedores el acuerdo o al momento de radicarse ante la Superintendencia de Sociedades la solicitud de validación. Específicamente, cómo deben tratarse los pasivos que se generen desde la fecha de la firma y aprobación del acuerdo, hasta la fecha de la solicitud de validación ?
Tradicionalmente la distinción entre acreencias sujetas al concurso y posteriores al mismo como gastos de administración, depende fundamentalmente de la apertura del proceso de insolvencia. Ahora bien, en el caso de la validación de un acuerdo extrajudicial, dicha condición la habrán de tener entonces todas aquellas acreencias que no existían al momento de celebrarse el acuerdo, entre otras razones porque no podrían ser involucradas en el mismo por carencia de objeto, (no existían) por lo cual no fueron jamás fueron tenidas en cuenta para efectos de computar las mayorías respectivas. Esas acreencias posteriores, incluyendo las generadas a partir de la iniciación del trámite de validación tienen la condición de gastos de administración y como tal deberán ser atendidas de manera preferente.
3. El no pago de los gastos de administración puede dar lugar al inicio, oficiosamente, del proceso de liquidación ?
Es sabido que dentro de los principios generales que orientan el régimen de insolvencia, la no atención de los gastos de administración constituye la frustración de cualquier mecanismo recuperatorio y la consecuente necesidad de abrir el procesoliquidatorio. En todo caso es preciso tener en cuenta que el incumplimiento en el pago de los gastos de administración debe comprender un período superior a 90 días y, que la no atención de estas obligaciones es signo inequívoco de la no viabilidad de la compañía.
En los anteriores términos se ha dejado expuesta la opinión de este Despacho, reiterando las salvedades a que si hizo antes alusió
