Definición de restaurantes: Impuesto al consumo – Base gravable y tarifa en el servicio de restaurantes. Oficio 7323 de 2019

OFICIO Nº 007323

28-03-2019

DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

100208221 – 000725

Ref: Radicado 100010720 del 15/02/2019

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 este Despacho está facultado para resolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de la competencia asignada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Corresponde explicar que las facultades de esta dependencia se concretan en la interpretación de las normas atrás mencionadas, razón por la cual no corresponde en ejercicio de dichas funciones prestar asesoría específica para atender casos particulares que son tramitados ante otras dependencias o entidades ni juzgar o calificar las decisiones tomadas en las mismas.

En igual sentido, los conceptos que se emiten por este despacho tienen como fundamento las circunstancias presentadas en las consultas y buscan atender los supuestos de hecho y derecho expuestos en estas en forma general; por ello, se recomienda que la lectura del mismo se haga en forma integral para la comprensión de su alcance, el cual no debe extenderse a situaciones diferentes a las planteadas y estudiadas.

En atención a la consulta, en la que señala:

“(…)

En nuestra actividad como Asesores Contables, tenemos 2 empresas con actividades diferentes:

 Escenario 1

 Panadería y Restaurante: Existen consumidores en el establecimiento, los cuales compran productos de panadería, restaurante y otros adicionales (Gaseosa, papas fritas, Yogurt, etc); de igual manera compran estos productos para llevar.

 Escenario 2

 Heladería: Tenemos una distribuidora de productos en crema de helado; la cual distribuye al por mayor y también comercializa a por menor en establecimiento.

El interrogante para nosotros y de acuerdo a la Ley de Financiamiento (Ley 1943) e (sic) su artículo 426. “SERVICIOS EXCLUIDOS (modificado con el artículo 2 de la Ley 1943 de diciembre 28 de 2018). Cuando en un establecimiento de comercio lleve a cabo actividades de expendio de comida y bebida preparadas en restaurante, cafetería, autoservicio,heladería, frutería, pastelería y panadería, para consumo en el lugar, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, los servicios de alimentación bajo contrato, incluyendo el servicio de catering, y el expendio de comidas y bebidas alcohólicas, para consumo dentro de bares, tabernas y discotecas, se entenderá que la venta se hace como servicio excluido del impuesto sobre las ventas -IVA y está sujeta al impuesto nacional al consumo al que hace referencia el artículo 512-1 de este Estatuto”: por tanto estas 2 actividades mencionadas en el escenario 1 y 2 estarán gravadas con el iva del 19%? ¿O con impuesto al consumo? ¿O con los 2 impuestos?

(…)”

Respecto al primer escenario; “panadería y restaurante”, los artículos 426 y 512 del Estatuto Tributario, señalan:

 “ARTÍCULO 426. SERVICIO EXCLUIDO.

<Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 1943 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando en un establecimiento de comercio se lleven a cabo actividades de expendio de comidas y bebidas preparadas en restaurantes, cafeterías, autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías, para consumo en el lugar, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, los servicios de alimentación bajo contrato, incluyendo el servicio de catering, y el expendio de comidas y bebidas alcohólicas para consumo dentro bares, tabernas y discotecas, se entenderá que la venta se hace como servicio excluido del impuesto sobre las ventas (IVA) y está sujeta al impuesto nacional al consumo al que hace referencia el artículo 512-1 de este Estatuto.

(…)”

 “ARTÍCULO 512-1. IMPUESTO NACIONAL AL CONSUMO.

<Artículo modificado por el artículo 200 de la Ley 1819 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El impuesto nacional al consumo tiene como hecho generador la prestación o la venta al consumidor final o la importación por parte del consumidor final, de los siguientes servicios y bienes:

 (…)

3. <Ver Jurisprudencia Vigencia, en relación con el aparte subrayado> <Numeral modificado por el artículo 19 de la Ley 1943 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> El servicio de expendio de comidas y bebidas preparadas en restaurantes, cafeterías, autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías para consumo en el lugar, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, los servicios de alimentación bajo contrato, incluyendo el servicio de catering, y el servicio de expendio de comidas y bebidas alcohólicas para consumo dentro de bares, tabernas y discotecas,; según lo dispuesto en los artículos 426, 512-8, 512-9, 512-10, 512-11, 512-12 y 512-13 de este Estatuto. Este impuesto no es aplicable a las actividades de expendio de bebidas y comidas bajo franquicias.

(…)”

De conformidad con lo establecido en el artículo 426 del Estatuto Tributario, donde estipula que cuando en el establecimiento de comercio (panadería y restaurante), se lleve a cabo actividades de expendio de comidas preparadas, ya sea, para el consumo en el lugar o ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, la venta se hace como servicio excluido del Impuesto sobre las Ventas (IVA) y está sujeta al impuesto nacional al consumo, a la tarifa del 8%, y se regularía conforme a los artículos 426, 512-1 numeral 3, 512-8, 512-9, 512-13 y 512-14 del Estatuto Tributario, dicho establecimiento de comercio también es responsable del impuesto de IVA, en la venta o comercialización de Gaseosa, papas, fritas, Yogurt, etc, esto es, aquellos productos que solo son comercializados por dicho establecimiento y no son preparados en el lugar, a la tarifa general (19%.

El Oficio 001815 de 2015, relacionado con el impuesto al consumo, además de traer a colación doctrina emitida por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-209 de 2016, dijo:

 “La Ley 1607 de 2012 creó el impuesto nacional al consumo de carácter monofásico, el cual recae sobre la venta o prestación de servicios al consumidor final, sin impuestos descontables, en relación con los bienes y servicios establecidos en el artículo 512-1, numerales 1 a 3 del Estatuto Tributario. Constituye un costo deducible del impuesto sobre la renta y complementarios, contabilizado como un mayor valor del costo del bien o servicio adquirido. Entonces, el sujeto económico es el consumidor final o la importación por parte del consumidor final, por lo que las fases intermedias de la producción no califican en este tributo del consumo. Así mismo, quien vende servicios gravados con impuesto al consumo, como los expendios de comida con tarifa del 8% no tienen derecho a ningún impuesto descontable cuando paguen a sus proveedores del IVA correspondiente”. (Negrillas y subrayas fuera del texto))

Así las cosas, para el escenario 2, el establecimiento de la referencia, es responsable del impuesto de IVA, a la tarifa general (19%), en lo que respecta a la actividad “distribuidora de productos en crema de helado”, por ser un establecimiento mayorista, toda vez que, dicha actividad desfiguraría lo manifestado anteriormente en el Oficio 001815 de 2015, respecto a la esencia del impuesto nacional al consumo.

Sin embargo, cuando en el establecimiento de comercio (heladería), se lleve a cabo actividades de expendio de comidas preparadas (helados preparados), ya sea, para el consumo en el lugar o ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, la venta se hace como servicio excluido del Impuesto sobre las Ventas (IVA) y está sujeta al impuesto nacional al consumo al que hace referencia el artículo 512-1 de este Estatuto, con la tarifa del 8% por dicho impuesto, su regulación, se encuentra en los artículos 426, 512-1 numeral 3, 512-8, 512-9, 512-13 y 512-14 del Estatuto Tributario.

En este orden de ideas, dicho establecimiento de comercio (heladería), bien podría, por un lado, generar el impuesto nacional al consumo y por el otro, el impuesto del IVA, dependiendo de la actividad que realice.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” -“técnica”-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.