Oficio 220-084569
31 de Julio de 2011
Superintendencia de Sociedades
De las reglas en materia de acciones y utilidades en las SAS
Aviso recibo de su comunicación radicada con el No. 2011-01-202021 mediante la cual transcribe el texto del artículo 10 de
Así es preciso señalar que desde la expedición de la citada ley esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones ha proferido una variedad extensa de conceptos que expresan su criterio sobre los alcances de las normas que regulan en Colombia la creación, funcionamiento y extinción de estos nuevos sujetos destinatarios de la legislación jurídica mercantil, conceptos que se han ocupado de aspectos diversos, como es entre otros el relativo a las reglas especiales que en materia de capital y acciones consagró la ley mencionada.
Este por ser quizá uno de los temas más relevantes dentro de la nueva normatividad, ha demandado una cantidad considerable de análisis, propiciados en su mayoría por las consultas que han sido formuladas por estudiosos del derecho, como por empresarios y, profesionales interesados en crear o diseñar algún modelo en particular de acciones, lo que ha dado lugar a expedir igual cantidad de pronunciamientos que a más de responder los interrogantes puntuales, exponen las consideraciones jurídicas y conceptuales de carácter general, así como la jurisprudencia y los planteamiento de los doctrinantes nacionales y extranjeros, los cuales a esta altura permiten dilucidar sin mayor esfuerzo las alternativas factibles, en tanto sientan las bases generales que determinan el ámbito del espacio creado por la nueva ley.
De ahí que para responder las inquietudes que motivan su solicitud, se podrá remitir entre otros a los oficios 220-099862 de julio 20 , 220- 085176 de julio 22 , 220-110048 de agosto 24, 220-113532 del 8 de septiembre, 220-121211 de octubre 1 todos de 2009 y, 220-139358 de nov 23 de 2010, que aparecen publicados en
En este sentido hay que tener presente que en esencia se trata de permitir que los asociados a su discreción definan las reglas bajo las cuales se han de manejar los asuntos relacionados con la organización y funcionamiento de la sociedad, lo que explica que las disposiciones contenidas en la ley citada tengan un carácter eminentemente dispositivo que pueden ser reemplazadas por las reglas que acuerden los asociados.
De hecho el artículo 17 es claro al señalar que en los estatutos es posible determinar "libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento", amén de la premisa general que el artículo 45 establece y según la cual aplican en su orden primero, las normas que la misma ley de SAS consagra; segundo las reglas que los estatutos prevean; tercero, las disposiciones de carácter legales que gobiernan las sociedades del tipo de las anónimas y por último, en cuanto no resulten contradictorias, las disposiciones generales que en materia de sociedades regula el Código de Comercio, premisa de la cual debe concluirse que en principio son viables todas aquellas estipulaciones que resulten acordes con la voluntad de los socios, con la limitación de las normas imperativas consagradas en la ley.
Bajo las consideraciones precedentes viene al caso referirse ahora sí a las preguntas que fueron planteadas.
1. En las S.A.S., es posible crear acciones con un dividendo fijo anual que deba pagarse a su titular, independientemente de que existan o no utilidades de períodos anteriores para sufragarlos?
Teniendo en cuenta las reglas que en materia de acciones y distribución de utilidades previó
Sin embargo lo que no es viable es garantizar dicho dividendo, pues tal como lo establecen las disposiciones legales de aplicación obligatoria, el derecho a percibir los dividendos depende de que en el ejercicio contable respectivo se hubiesen generado utilidades.
Así se desprende de las consideraciones que los Oficios 220-002957 de Enero 16 de 2009 y 220-110048 del 24 de Agosto de 2009.analizan frente al tema.
(…)
“Con relación a si puede ofertar acciones con dividendos mínimos garantizados, se ha de indicar que el principal derecho que las acciones preferenciales le confieren a sus titulares, es el de percibir un dividendo mínimo fijado en el reglamento de suscripción. No obstante, el referido derecho se sujeta a que en cada ejercicio social se produzcan utilidades. En este sentido se pronunció este Despacho mediante Oficio 220-43149, publicado el 30 de octubre de 2001, en los siguientes términos:
Hecha la anterior acotación, el artículo 63 de
No de otra manera puede interpretarse, pues el término "dividendo" hace relación al resultado positivo obtenido por el ente económico como consecuencia de las operaciones realizadas durante el ejercicio, expresión que según el Diccionario de Términos Contables en Colombia, significa "utilidad del período" o el "resultado económico del ejercicio obtenido, al deducir los egresos totales de los ingresos totales del ente contable...".”
Conforme con este concepto, y para dar respuesta a la presente inquietud, se ha de concluir que si bien es viable establecer un dividendo mínimo a favor de las acciones preferenciales, lo que si no resulta posible es garantizar dicho dividendo, pues tal como se manifestó, el derecho a percibirlo depende de que en el ejercicio contable respectivo se hubiesen generado utilidades.”
2. En las SAS, es posible crear acciones que puedan ser convertidas en deuda por voluntad de la sociedad o del mismo tenedor de las acciones?
La respuesta frente a esta propuesta es negativa , pues si bien la conversión de acciones de una modalidad a otra es aceptable en tanto se cumplan las condiciones para ese fin indicadas, no así la estipulación que permita convertir las partes representativas del capital, en un pasivo a cargo de la sociedad, pues ello de una parte atentaría contra el principio general de la permanencia del capital que frente a las SAS opera, amén de la regla que exige determinar expresamente en el documento de constitución el monto del capital y la forma como está compuesto y de contera, implicaría que para ese fin la sociedad tuviera que devolver el aporte respectivo, rompiendo así la regla que ampara el principio aludido.
A ese respecto ilustran los apartes del Oficio 220-085176 Del 22 de Junio de 2009 que entre otros se ocupa de la figura de la conversión.
“Entrando en el terreno de
A su vez el artículo 10 de la misma ley, dispone…
Vemos como entonces las clase de acciones forman parte del capital social de la compañía, independientemente del nombre de las mismas, y son ellas partes fundamentales de las relaciones que existen entre los asociados y por ende el solo hecho de modificar la modalidad de las misma, valga decir, como por ejemplo, convertir acciones ordinarias en privilegiadas o en acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, conllevan necesariamente a una modificación de los estatutos sociales.”
En este orden de ideas…es perfectamente viable que la sociedad por acciones simplificada convierta acciones ordinarias en cualquier otra clase de acciones, para lo cual la asamblea general de accionistas o el accionista único deberán estarse a lo consagrado en los artículos 22 y 29 de
3. En las S.A.S., es posible emitir privadamente títulos de deuda (pagarés, bonos privados, etc.) que puedan ser convertidos en acciones de la compañía por voluntad de la sociedad o por voluntad del tenedor del título de deuda?
Antes que considerar la existencia de unos títulos cuyas características no tienen reconocimiento expreso en el marco legal que se analiza, ha de ser claro que al amparo de las reglas que determinan el funcionamiento de las SAS, a las que ya se ha hecho referencia antes, son operantes frente a éstas los mismos mecanismos que en el caso de las demás sociedades convencionales y en particular de las sociedades anónimas permiten la capitalización de acreencias. Así y sobre la base de que se trate de pasivos a cargo de la sociedad y a favor de él o los accionistas, bien podrían estos ser cancelados con acciones como cualquier otro pasivo susceptible de ser capitalizado, en cuyo caso habrá de darse cumplimiento a las formalidades legales y estatutarias que esa determinación comporta.
4. En las S.A.S., es posible emitir privadamente opciones para suscribir acciones? Qué normas regulan esto?
Ni la ley 1258 de 2008, ni la codificación mercantil vigente en Colombia contemplan la figura que se menciona; razón por la cual la posibilidad de que sea viable dependerá de las condiciones que para ese fin se propongan.
5. En las S.A.S., es posible emitir acciones sin derecho a voto y sin derecho al reembolso al momento de la liquidación, y cuyos dividendos sean fijos o variables estén sometidos a un plazo o una condición? --
Aunque el tema ha sido ampliamente tratado en los conceptos que fueron citados, basta reiterar que el legislador confirió total libertad para contemplar diversas clases y series de acciones, incluso distintas de las ya existentes y reguladas antes por el ordenamiento mercantil, libertad que se ve concretada en la posibilidad de fijar y establecer para estas acciones, de origen contractual, los derechos y restricciones que los accionistas en ejercicio de la autonomía de la voluntad y, sin perjuicio de las normas de orden público y las buenas costumbres, consideren apropiados, lo que ha permito concluir que independientemente de la denominación que pretenda adoptarse, es posible pactar una modalidad de acciones sin derecho a voto, pero sin dividendo preferencial, e igualmente estipular que su naturaleza atípica o especial, como los derechos y las restricciones, se conserven en la medida en que se verifiquen unas condiciones especificas.
De ahí que esa viabilidad resulte igualmente predicable en relación con el derecho al reembolso al momento de la liquidación, máxime cuando el artículo 36 de
6. En
Siempre que se trate de créditos que por su naturaleza sean susceptibles de ser capitalizados, resultan extensivas sobre este particular las consideraciones que en el punto 3 se expusieron.
En los anteriores términos se espera haber contribuido a despejar su inquietud, advirtiendo que los alcances del concepto expresado se ciñen a lo dispuesto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
