Oficio 220-023108 Del 19 de Abril de 2010
REF. DE
Procede esta Entidad a dar respuesta a su comunicación radicada con el número 2010-01-036517, con la que formula una serie de interrogantes que, con los alcances del artículo 25 del CCA., serán resueltos en el orden propuesto.
PREGUNTA 1:
“En una sociedad de responsabilidad limitada, teniendo en cuenta que en este tipo de sociedades el derecho de inspección se puede ejercer en cualquier momento, y que en el ejercicio de dicho derecho es requerido para tomar una decisión objetiva en la respectiva junta de socios, situación puesta en conocimiento de los administradores, ¿La restricción a dicho derecho, es causal para declarar nula la reunión de junta de socios? (si bien la ley establece que cuando un administrador restrinja este derecho, incurrirá en causal de remoción, no establece nada acerca de la situación aquí planteada, y menos cuando el administrador que impide el ejercicio del derecho, va a renunciar lo que burla la sanción establecida para este caso).”
Empezamos por señalar que si bien es cierto el ejercicio del derecho de inspección 1 en las sociedades limitadas no tiene restricción temporal (artículo 369 del C de Co.), también lo es que no ostenta carácter absoluto, afirmación que se obtiene luego de revisar los términos en que está redactado el artículo 48 de
De otra parte, valga recordar igualmente que los administradores deben obrar con buena fe, lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios, en donde sus actuaciones deben cumplirse en provecho de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de los asociados (artículo 23 de
Entrando ahora a lo que es objeto de inquietud, y por ser aplicable a este asunto, se permite la entidad reiterar su opinión en torno al tema puntual de la sanción por el no ejercicio del derecho de inspección, aspecto tratado en
“En verdad el artículo 422, inciso final, del Código de Comercio, ordena a los administradores que permitan el ejercicio del derecho de inspección a los accionistas. Tal disposición está contenida en la sección aludida en el artículo 433 de la misma obra. Pero un recto criterio de interpretación conduce a negar que la infracción de tales reglas contenidas en la sección citada tenga como sanción la ineficacia de las decisiones.
Es claro que los administradores en lo sucesivo, deben poner a disposición de los accionistas el libro de registro de acciones, dentro de la oportunidad legal, pero la inobservancia de este deber no acarrea ineficacia de las decisiones sociales sino que da asidero al derecho de impugnación de las mismas, con sujeción a los artículos 190 y 191 del Código de Comercio”. (Subraya fuera de texto).
Es este mismo criterio el que se reitera en el oficio 220-43760 del 28 de julio de 1998, oficio mediante el cual
PREGUNTA 2:
Al haberse tomado una decisión por la junta de socios, ordenando crear un reglamento interno para la sociedad y sus administradores, ¿Qué mecanismos tiene el socio minoritario, si el gerente, que a su vez es socio, elude el cumplimiento de dicha obligación y la mayoría de la junta de socios no se pronuncia al respecto?
Independiente al hecho de ser socio y gerente de la compañía al mismo tiempo, aspectos que por cierto no pueden confundirse, el acta, que debe corresponder a una reunión celebrada con el lleno de los requisitos legales y estatutarios previstos para el efecto, y dar cuenta de todo lo sucedido (art. 189 del C de Co.), se convierte en prueba de las decisiones que son obligatorias, entre otros, para la misma administración, por lo que su no acatamiento posibilita la aplicación del citado artículo 24, sin perjuicio de las acciones judiciales para obligar a cumplir las obligaciones constituidas para los administradores con apego a la ley y a los estatutos.
De otra parte, el no cumplimiento de las obligaciones por los administradores los puede hacer incurrir en sanciones administrativas, derivadas de la actuación iniciada a petición de uno o más de los asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores en ejercicio de las medidas contempladas en el artículo 87 de
PREGUNTA 3:
¿El no registrar el acta de junta de socios en el respectivo libro, es suficiente para dejar sin efectos la decisión tomada en dicha reunión? ¿Existe algún tipo de sanción para los encargados de registrarla por no hacerlo?
Teniendo en cuenta que según lo dispone el artículo 431 del Código de Comercio, “Lo ocurrido en las reuniones de la asamblea se hará constar en el libro de actas2…”, y que de conformidad con el inciso 2º del citado artículo 189, su función es la de servir de medio probatorio de los hechos ocurridos en las correspondientes reuniones, pero no la de dotar de validez y eficacia jurídica a las decisiones aprobadas en las mismas, por lo que, a pesar de no asentarse aquella en el libro respectivo, las decisiones no sujetas a formalidad adicional, se consideran obligatorias para los asociados desde el mismo momento en que se adoptan con las mayorías exigidas por la ley o los estatutos (artículo188 idem), y de allí que produzcan sus efectos a partir de dicho tiempo.
En cuanto a las consecuencias que conlleva el incumplimiento del citado artículo 431, el contraventor se hace acreedor a las responsabilidades que sean procedentes, y que entratándose de administradores serán las consignadas en el renombrado artículo 24.
PREGUNTA 4
¿Cuál es la consecuencia jurídica para los negocios en los cuales el administrador ha representado cuotas partes diferentes a las propias, incurriendo en la prohibición del artículo 185 del C. de C.? En caso de ser la nulidad, ¿sería relativa o absoluta?
PREGUNTA 5:
¿El socio que ostentó la calidad de administrador durante el ejercicio social, y renuncia antes de la correspondiente presentación y votación de estados financieros e informe de gestión, se encuentra de todas maneras inmerso en la prohibición del segundo inciso del artículo 185 del Código de Comercio?
Aquí resulta pertinente transcribir el artículo 185 del Código de Comercio, el cual dispone:
“Salvo los casos de representación legal, los administradores y empleados de la sociedad no podrán representar en las reuniones de la asamblea o junta de socios acciones distintas de las propias, mientras estén en ejercicio de sus cargos, ni sustituir los poderes que se les confieran.
Tampoco podrán votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de la liquidación.”
Sobre el particular, este Despacho en el oficio 220-16368 del 21 de marzo expresó lo siguiente:
“El artículo 22 de la ley 222 de 1995 determina quienes tienen la calidad de administradores sociales, entre ellos encontramos al representante legal y a los miembros de la junta directiva.
Establecidos los anteriores parámetros se procede a responder el interrogantes que se plantea, en torno a la forma como se ha de proceder en la práctica para efectos de la votación correspondiente. El encargo hecho por la asamblea general de accionistas al representante legal y a la junta directiva para administrar los negocios sociales, conlleva la obligación de rendir cuentas de su gestión ante el citado órgano social, para que se someta a su consideración; así las cosas, el legislador estableció en el inciso 2° del artículo 185 del Código de Comercio, la expresa prohibición a los administradores de votar los balances y cuentas de fin de ejercicio, ello con el objeto de evitar que aprueben su propia gestión.
Tal prohibición se aplica absteniéndose el representante legal y los miembros de la junta directiva, en caso de que sean socios, de votar en la asamblea general de accionistas, al momento de ser sometidos a consideración los estados financieros de fin de ejercicio: en consecuencia haciendo abstracción del quórum deliberativo, la mayoría decisoria para el efecto se establecerá descontando previamente las acciones que posean las personas que están impedidas para votar. Es de destacar que la prohibición en mención tiene carácter imperativo y por lo tanto se aplica independientemente de cualquier consideración en cuanto a la naturaleza del tipo societario” (la negrilla no es del texto).
Luego, en caso de indebida representación se descontarán las participaciones afectadas y se revisará el quórum y la mayoría para determinar la sanción a la que puede hacerse acreedora la sanción (artículo
Ahora bien, como se trata de aprobar la gestión realizada por el ex administrador, a juicio de esta Oficina no resulta procedente que vote la presentación del informe de gestión y los estados financieros que dan cuenta de lo efectuado por el administrador en el período de su ejercicio.
PREGUNTA 6:
¿Los libros de la sociedad, en particular los libros de actas, contabilidad y registro de socios deben permanecer en todo momento en el domicilio social? De ser así, ¿qué excepciones existen a ello? Y ¿a qué sanciones se puede ver sometida la sociedad y los administradores por no tenerlos en el respectivo domicilio?”
El Decreto 2649 del 29 de diciembre de 1993 por el cual se reglamentó la contabilidad y se expidieron los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados, en su artículo 127, en concordancia con el artículo 66 del Código de Comercio, han dispuesto que la exhibición de los libros y documentos se debe efectuar en el domicilio del ente económico.
Por su parte, el artículo 133 del Decreto 2649 establece que si en el momento de practicarse la inspección los libros no estuviesen en la oficina o establecimiento del ente económico, su propietario o la persona designada expresamente para el efecto, deberá demostrar la causa que justifica tal circunstancia dentro de los tres días siguientes a la fecha señalada para la exhibición. Lo anterior, cobra importancia en las sociedades en las que el ejercicio del derecho de inspección no tiene límite en el tiempo, con lo cual y ante lo intempestivo de la visita, los libros pueden estar en lugar distinto al domicilio, caso en el cual el socio habrá de ser informado de las causas de tal circunstancia particular.
