Oficio 220-048095
08 de Abril de 2011
Superintendencia De Sociedades
De la intervención de peritos frente a la enajenación de acciones sujeta al derecho de preferencia.
Aviso recibo de comunicación radicada bajo No. 2011-01-059132, mediante la cual expone algunos hechos que dicen de los términos en que está pactado el derecho de preferencia en la negociación de acciones en el caso de sociedad anónima, así como de los fundamentos de derecho que a su juicio han de tenerse en cuenta, para luego formular una serie de interrogantes que en suma apuntan a establecer i) si se debe entender que hay aceptación de la oferta por parte de los beneficiaros del derecho de preferencia, cuando éstos expresan su volunta de adquirir las acciones ofrecidas, pero no están de acuerdo con el precio ii) si en esas circunstancias el dictamen pericial rendido en desarrollo del tramite que prevé el artículo 407 de Código de Comercio, se considera vinculante, aún cuando determine un precio inferior al que inicialmente se fijo en la oferta y exista un tercero que esté dispuesto a pagarlo.
Poniendo de presente que los conceptos emitidos por este Despacho antes que resolver situaciones de carácter particular y concreto procuran brindar una ilustración general enmarcada dentro de las disposiciones legales que regulan los asuntos de su competencia, resulta oportuno traer a colación los apartes pertinentes del Oficio 220-030861 del 15 de junio de 2007 que se ocupa del tema aludido.
“En primer lugar procede remitirse al artículo 403 del Código de Comercio, de acuerdo con el cual las acciones serán libremente negociables salvo que respecto de ellas se pacte el derecho de preferencia , en el entendido de que éste tanto en la suscripción como en la negociación de acciones, es un derecho de orden patrimonial, cuyo objetivo radica en la necesidad de garantizarle a los accionistas que podrán acceder a las acciones antes que cualquier tercero, bien en toda nueva emisión, o en la enajenación de acciones que pretenda realizarse, pero para tal efecto es preciso que los destinatarios se pronuncien dentro del término fijado para ese fin.
En concordancia con lo anterior, el artículo 407 ibidem establece que si los estatutos estipularen en el derecho de preferencia en la negociación, bien sea a favor de los demás accionistas, de la sociedad o de ambos, habrán de indicarse igualmente los plazos y condiciones dentro de los cuales sus beneficiarios podrán ejercerlo, pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados, o en su defecto por peritos designados por la respectiva superintendencia, advertencia expresa de que no surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere la citada norma.
A ese propósito el artículo 136 de
Por su parte, el artículo 135 de la mencionada ley, de manera expresa advierte que el dictamen que éstos emitan, tendrá fuerza vinculante entre las partes (mientras no sea objetado) y no tendrá recurso alguno, lo que significa que es obligatorio para los interesados en adquirir las acciones que hubieren discrepado sobre el precio de las mismas y, desde luego, para el oferente quien no podrá en esas circunstancias retractarse del negocio.
Ahora bien, si lo que se cuestiona es la posibilidad de desistir de la oferta después de formulada, prescindiendo de la intervención de los peritos, la respuesta ha de buscarse en las normas generales que regulan la oferta, particularmente en el artículo 846 del Código de Comercio, al tenor del cual se tiene que "La propuesta será irrevocable. De consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario".
Interpretando entonces las disposiciones legales invocadas, es dable concluir que la oferta de acciones debe hacerse con sujeción estricta a lo dispuesto en los estatutos y la ley, atendiendo que una vez emitida, es obligatoria, lo que implica que no le es posible al proponente retractarse, sin exonerarse de la responsabilidad por los perjuicios que cause con su decisión.”
En este orden de ideas, es claro a todas luces que una vez aceptada la oferta por sus destinatarios, efectivamente es irrevocable así haya discrepancia sobre el precio, pues precisamente en esas circunstancias es cuando se impone seguir el trámite establecido en el artículo 407 del código citado, que comporta la sujeción al dictamen de los peritos, en los términos y bajo las condiciones que señalan las disposiciones legales invocadas, sin que sea dable suponer que el hecho de existir un tercero dispuesto a aceptar un precio que le resulte más favorables, habilite per se al oferente para desconocer el carácter obligatorio del dictamen, pues ello desvirtuaría la finalidad que el derecho de preferencia entraña.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los alcances previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, sin dejar de advertir que para una mayor ilustración podrá consultar la página WEB de
Tomado De: https://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=31302&m=td&a=td&d=depend
