Convenios para evitar la doble tributación. Oficio 251 [003346]

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 este Despacho está facultado para resolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de la competencia asignada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Corresponde explicar que las facultades de esta dependencia se concretan en la interpretación de las normas atrás mencionadas, razón por la cual no corresponde en ejercicio de dichas funciones prestar asesoría específica para atender casos particulares que son tramitados ante otras dependencias o entidades ni juzgar o calificar las decisiones tomadas en las mismas.

En atención a la consulta, en la que solicita:

1. ¿Están sujetos a retención en la fuente en Colombia los pagos o abonos en cuenta por servicios de asistencia técnica, servicios técnicos y consultoría que se realicen por parte de una sucursal o establecimiento permanente colombiano a su principal prestadora del servicio residente en España?

Si la respuesta es afirmativa

¿Cómo se libraría entonces la doble tributación en dicho supuesto de hecho en el marco del CDI entre Colombia y España?

En primer lugar, las regalías o cánones se encuentran reguladas en el artículo 12 del “Convenio entre España y Colombia para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio” (El Convenio), Ley 1082 de 2006. El concepto se encuentra definido, dentro del numeral 3 del mismo artículo, como las cantidades pagadas por el uso, o la concesión de uso de derechos de autor sobre obras literarias, artísticas o científicas, incluidas las películas cinematográficas. Adicionalmente, el mencionado Convenio emplea una definición adicional a la del modelo OCDE, e incluye en este concepto los servicios prestados por asistencia técnica, servicios técnicos y servicios de consultoría.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 12 del Convenio, el estado de la residencia (España) de quien recibe el pago por este concepto podrá someter a imposición dichos pagos en el caso en que el beneficiario efectivo de estos sea residente de dicho estado. No obstante, dichos cánones o regalías podrán estar sometidos a imposición en el Estado de la fuente (Colombia). En este último caso si el beneficiario efectivo de los cánones o regalías es un residente del otro estado (España), el impuesto exigido no podrá exceder del 10 por ciento del importe bruto de los cánones o regalías, por lo tanto, el Estado de la fuente tiene una potestad tributaria limitada.

Por otro lado, el artículo 12 del Convenio contiene una disposición sobre el Establecimiento permanente. En virtud del parágrafo 4 del artículo 12 del Convenio, los parágrafos 1 y 2 del artículo 12 del Convenio no resultan aplicables si el perceptor de las regalías o cánones, residente de en un Estado Contratante (España), realiza una actividad empresarial en el Estado contratante del que proceden (Estado de la fuente-Colombia) las regalías o cánones mediante establecimiento permanente situado en el Estado de la fuente y si el derecho o bien por el que se pagan los cánones o regalías está vinculado efectivamente a dicho establecimiento permanente. En este caso, el artículo 7 del Convenio resulta aplicable.

Lo anterior no resulta aplicable para el caso en concreto, debido a que la sociedad residente en España no está realizando actividades empresariales a través de su Establecimiento Permanente del que proceden los cánones o regalías, sino prestando un servicio a su Establecimiento Permanente, de manera directa; por lo tanto, se deberá aplicar lo establecido en el artículo 12 del Convenio.

En este orden de ideas, y para el caso en concreto, una sociedad residente en España que le presta servicios técnicos, de asistencia técnica y consultoría a su establecimiento permanente en Colombia, y a cambio recibe cánones o regalías, estos pagos podrán someterse a imposición en España; sin embargo, Colombia podrá practicar una retención en la fuente, limitada hasta el 10 por ciento del importe bruto de los cánones o regalías si el beneficiario efectivo de estos es un residente en España. Por consiguiente, de conformidad con el artículo 22 del Convenio, relativo al método para evitar la doble imposición, España debe conceder un alivio tributario, de acuerdo con el Convenio.

2. ¿Están sujetos a una retención en la fuente en Colombia los pagos o abonos en cuenta por servicios de administración o dirección que sea (sic) realicen por parte de una sucursal o establecimiento permanente colombiana a su principal prestadora del servicio residente en España?

¿Están sujetos a una retención en la fuente en Colombia los pagos o abonos en cuenta por servicios de administración o dirección que sea (sic) realicen por parte de una subsidiaria o filial colombiana a su vinculada prestadora del servicio residente en España, si esta última no tiene una sucursal o establecimiento permanente en el país le sean atribuibles dichos ingresos?

Si la respuesta es afirmativa

¿Cómo se libraría entonces la doble tributación en dicho supuesto de hecho en el marco del CDI entre Colombia y España?

El artículo 7 del Convenio establece las reglas de distribución de potestades tributarias sobre los beneficios empresariales. En primera medida dicho artículo establece lo siguiente:

“Los beneficios de una empresa de un Estado Contratante solamente pueden someterse a imposición en ese Estado, a no ser que la empresa realice su actividad el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él. Si la empresa realiza su actividad de dicha manera, los beneficios de la empresa pueden someterse a imposición en el otro Estado, pero solo en la medida en que sean imputables a ese establecimiento permanente.”

En este orden de ideas, los beneficios de una empresa de un Estado contratante serán gravados exclusivamente en ese Estado (Estado de Residencia), por lo tanto, no se deberá acudir al mencionado artículo 22 (método para evitar la doble imposición). De conformidad con el artículo citado anteriormente, se exceptúan de esta regla cuando la empresa realiza su actividad en el otro Estado contratante mediante un establecimiento permanente.

Ahora bien, frente al caso en concreto, considerando que los pagos realizados por parte de la sucursal o establecimiento permanente no son obtenidos por las actividades que realiza la sociedad española mediante su Establecimiento Permanente, si no los realiza directamente la sociedad española a favor de su Establecimiento Permanente, la potestad tributaria será exclusivamente del Estado de Residencia. Por consiguiente, estos pagos no estarán sujetos a retención en la fuente en Colombia. De igual forma, dicha potestad tributaria será aplicable cuando se trate de una subsidiaria o filial en Colombia.

3. ¿Se aplica la limitación prevista en artículo 122 del Estatuto Tributario ante la aplicación del CDI con España en los pagos realizados por un establecimiento permanente ubicado en Colombia a su principal ubicada en España?

Sobre el particular le manifestamos, este despacho ya se manifestó a una pregunta en igual sentido mediante Concepto No. 077842 del 6 de octubre de 2011, publicado en el diario oficial No. 48239 del 31 de octubre de 2011, el cual se refirió al artículo 122 del Estatuto Tributario en cuanto a la limitación del 15% sobre los costos y deducciones que se consagra a la Luz del Convenio en lo relativo a la cláusula de no discriminación concluyendo que: “Es decir, que ante la existencia de la cláusula de no discriminación, Núm 3 del aludido Convenio con el Reino de España, debe en aras, entre otros del respeto al principio del “Pacta Sunt Servanda” consagrado en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados internacionales, darse aplicación a esta cláusula y en consecuencia reconocer la viabilidad para la empresa contribuyente residente en Colombia de deducir los pagos y abonos en cuenta efectuados a un residente de España, “en las mismas condiciones que si se hubieran pagado a un residente” en Colombia, siempre y cuando tengan relación de causalidad con rentas de fuente dentro del país y se cumplan los demás requisitos legales para su procedencia.

Lo anterior se reitera, “sin perjuicio de la salvedad que incluyen las mismas cláusulas en el sentido de que las operaciones entre vinculados que no se enmarquen en el principio del operador independiente o régimen de precios de transferencia, podrán ser desconocidas por la autoridad fiscal colombiana.”

Se anexa copia del Concepto No. 077842 de 2011 para su información y aplicación al caso en concreto.

4. En consecuencia se pregunta si con la modificación introducida por el artículo 110 de la Ley 1819 de 2016 ¿continúa vigente la no sujeción a los límites en los costos y gastos prevista en el artículo 122 del Estatuto Tributario para las operaciones que estén sujetas al régimen de precios de transferencia?

De conformidad con la exposición de motivos de la Ley 1819 de 2016:

“el objeto detrás de este artículo es precisar con total claridad cuáles son las únicas presunciones y deducciones que están previstas en el estatuto tributario que se levantan cuando el contribuyente se somete al régimen de precios de transferencia, prepara y conserva la documentación comprobatoria y los soportes correspondientes. Así, se establece un listado taxativo. En este orden de ideas, al contribuyente que se somete al régimen de precios de transferencia y cumple con las obligaciones allí previstas, no lo son aplicables las disposiciones de los siguientes artículos: 35 (intereses presuntivos), 90 (utilidad en la enajenación de activos), 124-1 (otros pagos no deducibles), 124-2 (pagos a jurisdicciones no cooperantes o de baja o nula imposición o a entidades de régimen tributarios preferenciales), 151 (pérdidas en la enajenación de activos vinculados económicos), 152 (pérdidas por enajenación de activos de sociedades a socios) y los numerales 2 y 3 del artículo 312 (algunas pérdidas ocasionales).”

Como se puede observar dentro del listado taxativo de presunciones y deducciones que se levantan cuando el contribuyente se somete al régimen de precios de transferencia no se encuentra la limitación establecida en el artículo 122 del Estatuto Tributario.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” -“técnica”-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.