Control del accionista único, sociedad extranjera, en las S.A.S.

Oficio 220-042016 
21 de Marzo de 2011 
Superintendencia de Sociedades 

Control del accionista único, sociedad extranjera, en las S.A.S.

Me refiero a su consulta recibida a través de la WEB el pasado 8 de febrero y radicada el día 14 del mismo mes, con el número 2011-01-042133, mediante la cual indaga “¿En qué asuntos le sería aplicable el régimen de vinculados a una Sociedad por Acciones Simplificada – SAS – cuyo único propietario es una persona jurídica del exterior?” e informa que ese único propietario de la SAS es una sociedad anónima extranjera que fabrica los productos que comercializa la SAS en Colombia, para lo cual aquella efectúa giros de divisas para atender los gastos de operación ésta.

Para dar respuesta a su consulta es preciso empezar por mencionar que esta Entidad ya se ha referido al control del accionista único en las SAS, sea éste persona natural o jurídica.

En efecto, en Oficio 220-155064 del 21 de diciembre de 2010, se indicó:

“En conclusión, respecto de su consulta podría decirse que, la sociedad que posee el 100% del capital de una SAS estaría incursa, en principio, en la primera de las presunciones de subordinación del artículo 261 del Código de Comercio, esto es, ser propietaria de más del 50% de su capital, lo cual generaría la consecuente obligación de declaratoria e inscripción del control, en los términos del artículo 30 de la Ley 222 de 1995; no obstante, dado que el control es definido por la Ley como el sometimiento del poder de decisión de una sociedad a la voluntad de otra u otras personas, las presunciones de subordinación del mencionado artículo pueden desvirtuarse a través de la prueba de que, no obstante encontrarse la sociedad en alguna de las situaciones previstas en éste, no existe tal sometimiento”

No sobra recordar que la matriz, esto es, la persona que ejerce el poder de decisión respecto de la sociedad, puede ser nacional o extranjera, según lo reconoce la propia Ley cuando en la definición de subordinación señala: “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria” (Artículo 26, Ley 222 de 1995)

En consecuencia, es claro que nuestra legislación societaria reconoce el control ejercido por personas extranjeras, naturales o jurídicas.

Ahora bien, respecto del caso por usted propuesto, es posible que la sociedad extranjera fuere controlante de la SAS colombiana, no sólo por ser propietaria del 100% de su capital, sino en virtud del negocio de comercialización existente entre ellas, pues la subordinación se presume también “Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad”. (Numeral 3, artículo 27 ídem)

De existir entonces el vínculo de subordinación, deberá declararse e inscribirse la situación de control, en los términos del artículo 30 ibídem, a menos que, como se ha mencionado en los anteriores conceptos proferidos sobre el tema, “lograre probarse que a pesar de tal condición (cualquiera de las presunciones de subordinación) carece de poder de decisión sobre el ente jurídico (como consecuencia, por ejemplo, de los efectos de una cláusula estatutaria o de un acuerdo, acto o negocio jurídico)” (Oficio 220-012232 del 7 de febrero de 2011).

Finalmente, le transcribo la parte pertinente de la Circular Externa 005 del 6 de abril de 2000, sobre la consolidación de estados financieros, en los casos de subordinadas colombianas con matrices domiciliadas en el exterior:

“Es preciso indicar que si bien la matriz extranjera no está obligada a observar las reglas contables colombianas, en particular el Decreto 2649 de 1993, la consolidación de subordinadas debe llevarse a cabo de acuerdo con lo señalado en el artículo 35 de la Ley 222 de 1995, situación análoga a la prevista en el primer inciso del artículo 45 de la Ley 190 de 1995 en relación con entidades sin ánimo de lucro. Es así como las subordinadas colombianas al estar sujetas íntegramente a la legislación local, sí deben dar cumplimiento a la obligación de consolidar estados financieros.

En virtud de lo anterior, cuando la matriz o controlante no esté domiciliada en el país, sólo procede la consolidación de los estados financieros de las subordinadas en Colombia; es así como no se exige a la matriz extranjera que integre a dicha consolidación sus propios estados financieros o que revele inversiones en otras partes del mundo, si no media relación con las subordinadas colombianas. La consolidación debe realizarse a través de cualquiera de las subordinadas colombianas, ya que el resultado es el mismo; no obstante, este Despacho en el oficio 125-22015 del 18 de marzo de 1999 señaló que para efectos prácticos conviene realizarla por medio de la subordinada que tenga el mayor patrimonio, tesis que fue acogida por la DIAN, mediante la resolución 2014 del 12 de octubre de 1999.

Las cuentas del patrimonio consolidado deben corresponder al porcentaje de participación que la matriz extranjera posea en las sociedades subordinadas colombianas, sección del patrimonio que se denominará PATRIMONIO CONTROLADO POR MATRIZ EXTRANJERA; el interés minoritario se registrará separadamente en una cuenta que se clasificará después del pasivo y antes del patrimonio.”

En los anteriores términos se espera haber dado respuesta satisfactoria a su consulta, no sin antes recordarle sobre los efectos generales del presente Oficio. (Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo)