Oficio 220-038399 Del 25 de Junio de 2010

ASUNTO: CONTRATACIÓN ESTATAL – Competencia - En un proceso licitatorio, ajustado a las normas legales, es viable establecer condiciones, limitaciones o restricciones.


Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 20 10-01-123749, por medio de la cual se refiere a la sociedad por acciones simplificada, consagrada en la Ley 1258 de 2008, sus antecedentes, ventajas en relación con los demás tipos societarios, y frente a la posibilidad que una S.A.S sea contratista de una entidad estatal, hace mención del artículo 6 de la Ley 80 de 1993, donde considera que no hay limitación alguna para que una sociedad de las mencionadas, participe en un proceso de contratación estatal y/o actué como contratista y con base en ello, plantea las siguientes inquietudes:

“a  ¿Es legalmente valido incluir en los pliegos de  condiciones para procesos de contratación estatal frente a entidades estatales, la limitación de que las únicas entidades que pueden participar en el mismo son “sociedades de los tipos sociales regulados en el Código de Comercio”, y por lo tanto, excluyendo de la participación en dichos procesos a las SAS, debido a que estas se crean bajo la Ley 1258 de 2008 la cual no hace parte del Código de Comercio?”.


“b ¿Existe alguna otra limitación que nos permita la participación y/o implique la descalificación de un proponente dentro de un proceso de contratación estatal, por el simple hecho de ser una SAS y no una sociedad de los tipos sociales regulados en el Código de Comercio (Sociedad Colectiva, la Sociedad en Comandita Simple y por Acciones, la Sociedad de Responsabilidad Limitada y la Sociedad Anónima)?”.


Al respecto y partiendo de la base de que esta entidad no es competente para entrar a dilucidar asuntos atinentes con la contratación estatal y menos aún para pronunciarnos en relación con un proceso de licitación particular, se permite realizar a título eminentemente general, las siguientes consideraciones en desarrollo del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo:

1 La contratación estatal esta regulada fundamentalmente por lo consagrado en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, conforme con las cuales, la competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones y la escogencia de contratistas, es responsabilidad de los representantes legales de las entidades estatales (Artículo 11 de la Ley 80).

2 Conforme la ley, se entiende por licitación pública, el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la que mejor convenga.

3 En la intervención que tengan las entidades estatales en las contrataciones, es esencial que las mismas se desarrollen teniendo en cuenta los principios de transparencia, economía y responsabilidad. Así mismo, deben aplicarse las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales de derecho y los particulares del derecho administrativo (Artículo 23 de la Ley 80).

4 El principio de transparencia implica que en los procesos contractuales que adelanten las entidades estatales, los interesados en ellos, tengan de manera nítida la oportunidad de conocer y controvertir las decisiones que se tomen y que puedan en el momento oportuno expresar abiertamente sus observaciones.

Igualmente dicho principio, conlleva a que las actuaciones que se adelanten  dentro de un proceso de contratación estatal, sean públicas y se permita el ejercicio del artículo 273 de la Constitución Política de Colombia

5 En los pliegos de condiciones, es básico que se determinen de manera clara y precisa, los objetivos necesarios para participar en el respetivo proceso licitatorio, en aras de que los participantes se enteren abiertamente de las condiciones a cumplir.

6 La escogencia de los contratistas a realizar por la entidad estatal, debe ser eminentemente objetiva, con el fin de evitar la declaratoria de desierta de la licitación, buscando adjudicarla a la propuesta más favorable (Artículos 25 de la Ley 80 ibídem y 5 de la Ley 1150 de 2007). La escogencia debe hacerse al ofrecimiento que mejor se enmarque dentro de los intereses de la entidad, sin tener en cuenta factores de afecto o de interés y claro esta sin consideraciones subjetivas.

7 Aplicando el denominado principio de responsabilidad, los servidores públicos están obligados a velar por el cumplimiento del objeto del contrato y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que en un momento determinado puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

8 Con relación a quienes pueden participar en un proceso licitatorio, el artículo sexto (6) de la Ley 80 citada, al cual usted expresamente alude, consagra  que “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales.

Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más”:


9 El anterior artículo de manera clara y contundente que no da lugar a interpretación diferente, y al cual alude en su consulta, hace referencia a que las personas, naturales o jurídicas, están en la posibilidad de celebrar contratos con una entidad estatal, pueden, claro esta, si se ajustan a los parámetros fijados en un determinado pliego de condiciones, a participar como proponentes, pero ello no conlleva, a que la entidad ofertante, necesariamente tiene que aceptar abiertamente como proponentes, sin consideración alguna, a todas aquellas personas que se presenten a la respectiva licitación, pues estas deben ajustarse a los términos fijados en la misma.

10 El proceso licitatorio, previa expedición del acto administrativo correspondiente por parte de la entidad estatal, debe adelantarse teniendo en cuenta las condiciones expresamente consagradas en el respectivo pliego, con el fin de que una vez cumplidas las etapas que dicho proceso requiera, se proceda a la adjudicación pertinente, si hay lugar a ello.

Es así como en lo atinente con su inquietud contenida en el literal a), debemos manifestarle que los pliegos de condiciones determinan los requisitos requeridos en el destinatario de la oferta de contratación y cualquier desacuerdo en su texto habrá de ser debatido con el ente que abre la licitación .

En cuanto hace con su segunda inquietud (literal b), al ser las entidades estatales quienes confeccionan sus pliegos, en los mismos es entendible que establezcan las limitaciones que consideren necesarias para lograr el objetivo buscado, recalcando que ellas deben ser aplicables por igual a quienes pretendan hacer parte de esa licitación y que las limitaciones fijadas para un determinado proceso, de manera nítidas y concisas, sean conocidas por los terceros, a fin de que los posibles proponentes conozcan de antemano las reglas de juego.

En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 mencionado, en desarrollo del cual esta superintendencia dentro de su competencia, ha emitido diversos pronunciamientos de gran interés, que estamos seguros le será útil consultar en nuestra pagina WEB.