Oficio 220-007172
30 de Enero de 2012
Superintendencia de Sociedades
Consecuencias y responsabilidad de los administradores por el no pago del capital social.
Me refiero al escrito radicado en esta Entidad el 1º de diciembre de 2011 con el número 2011-01-374186, mediante el cual solicita aclaración sobre aspectos en materia de sociedades, específicamente lo previsto en los artículos 354, 355 y 427 del Código de Comercio.
En la primera consulta luego de transcribir el contenido de los artículos 354 y 355, formula los interrogantes:
a) ¿A quién puede exigir la Superintendencia de Sociedades el pago de los aportes, bajo apremio de multas, si a la Sociedad o a los Socios incumplidos, pues hay ambigüedad en esta materia?.
b) ¿Si la multa susceptible de imponer por parte de la Superintendencia de sociedades de que trata el artículo 355 por la comprobación del no pago de los aportes en los términos del artículo 354, es a cargo de la sociedad como persona jurídica individualmente considerada o a cargo del socio o socios incumplidos?.
c) ¿Si el artículo 355 da la posibilidad a los socios de pagar su aporte o aumento, cuando se produzca el requerimiento o exigencia que bajo apremio de multa hace la Superintendencia de sociedades?
d) ¿Qué ocurre si un socio paga el capital o aumento antes o después de producirse el requerimiento bajo apremio de la Superintendencia de Sociedades? ¿Se subsana el hecho de no pagarlo oportunamente, es decir en los términos del artículo 354?
Respecto de la segunda consulta, relativa al artículo 427 del código de Comercio (Derogado L. 222/95, art. 68), el cual también luego de relatarlo, así como los artículos 360 y 125 ibídem, relativos a reformas estatutarias e incumplimiento en la entrega de los aportes sociales, solicita precisión sobre estas normas, en los siguientes términos:
a) ¿Si para decidir en junta de socios de una sociedad de responsabilidad limitada sobre la exclusión de un socio de acuerdo con lo estipulado en el numeral 1º del artículo 125 del Código de Comercio, ésta decisión debe tomarse con la mayoría estatutaria del articulo 360 del Código de Comercio o con la estipulada en el artículo 68 de la Ley 222 de 1995?.
b) ¿Qué ocurre si se decide la exclusión de un socio en Junta de Socios sin la mayoría prevista en la Ley? ¿En todo caso la Cámara de Comercio del lugar está en la obligación de registrar el acto?
Es de destacar en primer término, que la sociedad una vez constituida legalmente en los términos de los artículos 98 y 101 del referido Código, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, de donde se deriva entre otros, que el contrato validamente celebrado determina una serie de obligaciones jurídicas de las partes con el ente asociativo, a la vez que crea para cada participe un status jurídico que comprende una serie de derechos y obligaciones de éste para con la sociedad y de ésta con aquel.
Por su parte, el artículo 633 del Código de Civil, define la persona jurídica como “…una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente, por lo que para tal fin requiere de un representante a efecto de que ejerza los derechos y contraiga las obligaciones tendientes a la ejecución de la empresa social, cuyas actuaciones repercuten directamente en el patrimonio del ente societario.
Precisado lo anterior, y frente a las sanciones por el no pago total de los aportes de que trata el artículo 355 del Código de Comercio, ha de entenderse que la exigencia de parte del ente de vigilancia para que se cubra en su integridad el capital, es a la compañía y no a los asociados, lo cual se sustenta en el hecho de que la sociedad una vez constituida forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, tal como se señaló anteriormente.
De esta manera la multa a imponer por parte de la Superintendencia de Sociedades, es la sociedad y en cabeza de sus administradores, más no a cargo del socio o socios incumplidos.
Lo anterior, en virtud de la diligencia que deben desplegar los administradores. Es así, como en cumplimiento de sus funciones les compete, entre otros, velar por el estricto acatamiento de las disposiciones legales y estatutarias (numeral 2. artículo 23 de la Ley 222 de 1995), de suerte que dentro de sus actuaciones le corresponde advertir e instar sobre el pago del capital.
Igualmente, la ley de manera clara ha dotado a la compañía de unos mecanismos, para lograr que los asociados incumplidos paguen la totalidad de los aportes a los cuales se obligaron en su debida oportunidad, en aras de lograr la conformación integra del capital social y que los socios restantes no se vean perjudicados por morosidad de otros.
Es así como el artículo 125 del Estatuto Mercantil, establece que cuando el aporte no se efectúe en las fechas previamente pactadas, que como es sabido en las sociedades de responsabilidad limitada, debe ser pagado en su integridad al momento de constituirse la sociedad o al realizarse un aumento del mismo, la compañía debe emplear los arbitrios de indemnización que se hubieren pactado en los estatutos sociales y a falta de ellos, la sociedad podrá emplear los fijados por el citado artículo, cuales son:
-Excluir al socio incumplido.
-Reducir el valor de la aportación a la parte misma que el incumplimiento haya cubierto o que esté dispuesto a entregar, y
-Promover las acciones judiciales tendientes a obtener la entrega o pago del aporte.
Como se indicó, tales acciones compete adelantarlas a los administradores en cumplimiento de sus deberes, con lo cual quedan resueltos los interrogantes a) y b), sobre las sanciones por no efectuarse el pago total de los aportes.
En cuanto a las preguntas enunciadas en los literales c) y d), no debe deducirse que el artículo 355 del Código de Comercio otorga una oportunidad al socio incumplido, en la medida que ya se configuró un desacato a la ley y a los estatutos sociales, que si bien luego de los requerimientos del ente de supervisión logra subsanarse, habrá de evaluarse tal inadvertencia para establecer la procedencia de la sanción.
Respecto de la segunda consulta, “¿Si para decidir en junta de socios de una sociedad de responsabilidad limitada sobre la exclusión de un socio de acuerdo con lo estipulado en el numeral 1º del artículo 125 del Código de Comercio, ésta decisión debe tomarse con la mayoría estatutaria del articulo 360 del Código de Comercio o con la estipulada en el artículo 68 de la Ley 222 de 1995?”
Previo a resolver el interrogante, es de aclarar que las mayorías estatutarias, son aquellas que acuerdan los asociados en el momento de constituir la compañía o con ocurrencia de alguna reforma, en tanto que la mayoría del artículo 360 del Código de Comercio es de ley.
Por su parte, el artículo 68 de la Ley 222 de 1995, tiene aplicación de manera exclusiva para las sociedades anónimas, luego teniendo en cuenta que la exclusión del socio constituye una reforma estatutaria, corresponde a la junta de socios aprobarla con el lleno de las formalidades legales y estatutarias pertinentes, lo que obliga para efectos de la mayoría decisoria respectiva a remitirse al artículo 360 del Código citado, según el cual salvo que se estipule una mayoría superior, las reformas estatutarias se aprobarán con el voto favorable de un número plural de asociados que representen cuando menos, el 70% de las cuotas en que se halle dividido el capital.
En cuanto al interrogante del literal b), es de señalar que la medida de excluir al socio sin el lleno de los requisitos legales o estatutarios en cuanto a quórum decisorio, genera la ineficacia de la determinación tomada por el máximo órgano social.
En cuanto al registro del acto viciado de ineficacia, la Cámara de Comercio podrá negarse a hacer el registro según el vicio anteriormente anotado, sin perjuicio de los recursos a cargo de los interesados relacionados por un acto que se considere indebidamente registrado.
En los anteriores términos se da respuesta a la consulta formulada, advirtiendo que tiene el alcance señalado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
