Conformación de la junta directiva por miembros de una misma familia.

Oficio 220-042009
21 de Marzo de 2011
Superintendencia de Sociedades

Me refiero a sus escritos idénticos radicados en esta superintendencia con los números 2011-01-027584 y 2011-01-027585, mediante los cuales eleva algunas inquietudes relacionadas con requisitos legales para pertenecer a la junta directiva de una compañía, los cuales paso resolver en el mismo orden en que éstas se plantean en su escrito:

1. Puede ser un miembro suplente presidente de la junta directiva. De ser así, que pasaría con el miembro principal?

R/.Sea la oportunidad para precisar que el Código de Comercio en sus artículos 434 a 438 se ocupa de la junta directiva, contemplando la forma de integrarse, inhabilidades, elección y remoción, quórum y convocatoria, y sus atribuciones, observándose que ninguna de las disposiciones citadas se refiere al presidente de la misma, es más, dentro de las normas mercantiles que regulan lo atinente a la junta directiva, no se consagra la obligatoriedad de la existencia de presidente, lo que no obsta claro está, para que dentro del seno de cada sociedad se reglamente a través de los estatutos sociales el funcionamiento de tal cuerpo colegiado, o que éstos determinen que sea el mismo órgano quien fije su propio reglamento, pues no hay duda que en aras de lograr una adecuada operancia de la junta directiva, resulta conveniente el que exista una persona que oriente y establezca parámetros internos, modere la reunión, conceda organizadamente el uso de la palabra a los asistentes, firme las actas, autorice con su firma las copias de las actas, etc.

Así las cosas, es claro que no existe impedimento legal para que un miembro suplente de junta directiva se desempeñe como presidente de la misma, lo cual no riñe con su condición de administrador suplente, por lo tanto, podrá desempeñarse coetáneamente en las dos calidades, lo cual tampoco afecta en forma alguna la participación del miembro principal al cual accede el suplente citado.

2. El presidente y el secretario de la asamblea y/o junta pueden ser hermanos?

3. Pueden ser dos primos hermanos miembros de la misma junta directiva?

R/. Teniendo en cuenta que las preguntas distinguidas con los numerales 2 y 3 se refieren al mismo tema, esto es, a los efectos del vínculo de consanguinidad o parentesco de los miembros de junta directiva, se dará respuesta a ambas en esta misma oportunidad.

Es así como, el artículo 435 del Código de Comercio, es claro al señalar que no puede haber juntas directivas con una mayoría cualquiera formada por personas ligadas entre sí por matrimonio (es lo que aquí se cuestiona), o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, salvo que se trate de sociedades de familia. Agrega que de elegirse una junta en contraposición a lo señalado por la norma, simplemente no podrá en esas condiciones actuar, por lo que continuará en sus funciones la junta directiva anterior, que convocará inmediatamente a la asamblea para que haga una nueva elección, con sujeción a las normas legales, y las decisiones adoptadas con el voto de una mayoría así conformada carecen de eficacia.

Haciendo una interpretación integral de la norma en comento, se encuentra que los términos “mayoría cualquiera”, utilizados por el legislador, se refiere es a la necesaria para la toma de decisiones y no al número de miembros que la conforman. Dicho en otros términos, y siguiendo al profesor Gabino Pinzón1 “… si se tiene en cuenta que las sanciones son de estricta interpretación, puede sostenerse que si una decisión no es adoptada con el voto de una mayoría opuesta a lo previsto en el artículo 435, produce válidamente sus efectos, puesto que entonces no opera la mayoría que trata de evitarse con la prohibición mencionada…”

Por tanto, reunida la junta directiva, y contando con la mayoría suficiente para deliberar y decidir, las determinaciones que se tomen no pueden contar con el voto de una mayoría que esté conformada por personas ligadas entre sí, y señaladas expresamente por el artículo 435 precitado, so pena de ineficacia; lo que no implica que el solo hecho de, participar en su integración las personas que se encuentren ligadas entre sí por ese grado de parentesco, constituya violación a la ley, pues se repite, lo que está prohibida y sancionada es la conformación de mayorías con aptitud para decidir.

Adicionalmente, en el caso de primos hermanos, se tiene que entre éstos existe un cuarto grado de consanguinidad, por lo cual, a esta clase de parientes no les afecta la disposición contenida en el referido artículo 435, ya que ésta tiene efectos tan sólo hasta el tercer grado de consanguinidad. En el evento de los hermanos planteado en su escrito, entre éstos existe un vínculo de consanguinidad en segundo grado, por lo cual les 1 PINZÓN, Gabino. SOCIEDADES COMERCIALES. Volumen II. 1983 Editorial Temis. resultaría aplicable la inhabilidad a que se refiere el citado artículo, siempre que entre ellos se configure cualquier mayoría decisoria y que la sociedad de la cual hacen parte no sea una de las consideradas “de familia”.

En este orden de ideas, la limitante establecida en el artículo 435 del Código de Comercio relacionada con la imposibilidad de que la junta directiva de una compañía sea compuesta por cónyuges, familiares o parientes, no se reputa aplicable respecto de sociedades de familia, y en aquellas que no lo sean, sólo aplicará en los eventos que se pretenda evitar que entre dichos miembros se conforme una mayoría cualquiera.

Ahora bien, la restricción señalada está circunscrita al funcionamiento de la junta directiva, pero no en cuanto al funcionamiento de la asamblea, en la cual se estará lo previsto en los estatutos y si no se ha previsto nada, a lo que decida la asamblea, en la medida en que no existe prohibición para que el presidente y el secretario de la asamblea tengan parentesco.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes observarle que el alcance de los mismos es aquel al que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.