Oficio 220-169498 Supersociedades de 9 de Noviembre de 2018

Me refiero a su comunicación radicada bajo el número 2018-01-464180 del 25 de octubre pasado, mediante la cual previa descripción de las estipulaciones que en tal sentido contemplan los estatutos de una sociedad anónima, solicita el concepto de este despacho sobre la validez del reglamento aprobado por la junta directiva y la asamblea general de accionistas, respecto del derecho de inspección y la auditoría externa.

Aunque es sabido, es oportuno advertir que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos, o decisiones de los órganos de una sociedades determinada, lo que explica que sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.

Sin perjuicio de lo anterior, con fines ilustrativos procede efectuar las siguientes consideraciones jurídicas de índole general:

1. Respecto del derecho de inspección, se tiene que de acuerdo con el numeral 4 del artículo 379 del Código de Comercio ¨Cada acción conferirá a su propietario los siguientes derechos: (…) 4) El de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio, y (…).¨.

2. Por su parte, el artículo 422 del mismo estatuto señala que frente a las sociedades anónimas: ¨Los administradores permitirán el ejercicio del derecho de inspección a los accionistas o a sus representantes durante los quince días anteriores a la reunión.¨.

3. Así mismo, el artículo 447 del Código mencionado, establece que Los documentos indicados en el artículo 446 junto con los libros y demás comprobantes exigidos por la ley deberán ponerse a disposición de los accionistas en las oficinas de la administración, durante los quince días hábiles que precedan a la reunión de la asamblea. Por lo cual, los administradores y funcionarios directivos así como el revisor fiscal que no dieren cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 447, podrán ser sancionados por el superintendente.

4. En el mismo sentido, el artículo 48 de la Ley 222 de 1995, dispone que: ¨Los socios podrán ejercer el derecho de inspección sobre los libros y papeles de la sociedad, en los términos establecidos en la ley, en las oficinas de la administración que funcionen en el domicilio principal de la sociedad. En ningún caso, este derecho se extenderá a los documentos que versen sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad.

5. Por su parte, esta Superintendencia mediante la Circular Básica Jurídica No. 100-000005 del 22 de noviembre de 2017-Capítulo III, literal C, compendia toda la normatividad y la doctrina que le sirve de sustento a las directrices fijadas respecto del derecho de inspección, comportando así la guía básica sobre la definición, alcances, oportunidad para ejercerlo, lugar y condiciones de ejercicio, límites, sanciones respectivas y demás aspectos a tener en cuenta.

Según lo indica la referida Circular, y esta Entidad lo ha manifestado de manera por demás reiterada, el régimen aplicable en materia de derecho de inspección, no se opone a que en los estatutos se regule el mismo, dentro de la libertad contractual, siempre que ésta no atente contra los derechos mínimos que la ley contempla, esto es, que en el ejercicio del mismo derecho, los accionistas tampoco pueden entorpecer el funcionamiento normal de la sociedad ni extender sus derechos a información que por disposición legal no puede otorgarse, configurando un ejercicio abusivo del derecho.

Por otro lado, no es viable, como también lo ha precisado este Despacho, comparar los conceptos del derecho de inspección y de auditoría externa, toda vez que la naturaleza del primero deviene del derecho concedido por la legislación nacional a los accionistas, y el segundo corresponde a una prerrogativa o herramienta que se puede utilizar para verificar la realidad financiera, administrativa y contable de la sociedad.

¨(…) Ahora bien, en lo que respecta a las normas de auditoría generalmente aceptadas, la Ley 43 de 1990, si bien no trae una definición del concepto “auditoría externa”, su artículo 7° dispone que aquellas son las que se relacionan con las cualidades profesionales del contador público, con el empleo de su buen juicio en la ejecución de su examen y en su informe referente al mismo.

En conclusión, se trata de un trabajo técnicamente elaborado por personas que tengan entrenamiento adecuado y estén habilitadas legalmente para ejercer la Contaduría Pública en Colombia, con base en evidencia válida y suficiente, por medio de análisis, inspección, observación, interrogación, confirmación y otros procedimientos de auditoría, con el propósito de allegar bases razonables para el otorgamiento de una opinión sobre los estados financieros sujetos a revisión.

En ese orden de ideas resulta desacertado pretender realizar una comparación o asimilación conceptual entre ambas figuras, como quiera que la primera de ellas, tiene la connotación de DERECHO, mientras la
segunda es una herramienta para establecer, conforme a las previsiones legales, la realidad financiera, administrativa y contable de la sociedad.

Si bien desprevenidamente podría pensarse que en ejercicio del derecho de inspección cualquier socio estaría facultado para contratar la ejecución de una auditoría externa para “enterarse de la situación administrativa y financiera de la compañía en la cual realizaron sus aportes”, para este despacho resulta absolutamente claro que ello es improcedente, como quiera que la finalidad y los escenarios en que pueden y deben darse difieren sustancialmente.

En efecto, el derecho de inspección o de fiscalización individual tiene una finalidad esencialmente informativa para el socio, mientras que por medio de una auditoría interna se persigue la obtención de una opinión calificada por parte de un especialista, atendiendo a sus calidades profesionales y a criterios y procedimientos señalados en la ley, cuya práctica compete directamente al máximo órgano social ordenarla, ya sea por su propia iniciativa o en atención a la solicitud motivada de algún o algunos socios, pues, la eventual y ejecución de una auditoría externa por parte de un socio, justificada en el derecho de inspección que le asiste, desborda los límites y alcances previstos en la ley para su ejercicio.

Mientras el derecho de inspección apunta a satisfacer un interés individual de información, la auditoría externa se dirige al cumplimiento de un interés colectivo por contar con una opinión técnica sobre los estados financieros.”(…).

Según lo expuesto, en aras a absolver las inquietudes planteadas, es necesario tener en cuenta que el derecho de inspección no puede extenderse o evadir los límites legales establecidos para su ejercicio, lo que impide que cualquier estipulación, bien sea adoptada en los estatutos o en reglamentos internos contravenga tales reglas, o pretenda equiparar el concepto del derecho de inspección con el de auditoría externa, lo cual significa en últimas, que bajo ninguna circunstancia se entenderán ajustadas a derecho, condiciones de carácter contractual o reglamentario que contravengan las normas imperativas sobre el ejercicio del derecho de inspección.

En los anteriores términos su solicitud ha sido tendida, con los efectos descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.