CONCEPTO N° 068244
REFERENCIA: CONSULTA RADICADA BAJO EL Nº 70303 DE 05/08/2007.
TEMA: IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS
DESCRIPTORES: DEDUCCIONES
FUENTES FORMALES: ESTATUTO TRIBUTARIO, ARTÍCULO 107.BANCO DE LA REPÚBLICA,
RESOLUCIÓN EXTERNA 8 DE 2000
SUPERINTENDENCIA BANCARIA DE COLOMBIA,CIRCULAR EXTERNA 100 DE 1995
Problema jurídico:
¿Es deducible en la determinación del impuesto sobre la renta el valor en pesos pagado a una entidad financiera, cuando tiene origen en la diferencia en cambio en contra entre la tasa pactada y el índice (Tasa representativa del mercado) vigente para la misma fecha, en la liquidación de los contratos forwards suscritos bajo a modalidad “delivery” o “non delivery”, cuya finalidad es la cobertura del riesgo cambiarlo en operaciones de comercio exterior?
Tesis jurídica
Sí es deducible en la determinación del impuesto sobre la renta el valor en pesos pagado a una entidad financiera, por erecto de la diferencia en cambio en contra entre la tasa pactada y el índice (Tasa representativa del mercado) vigente para la misma fecha, en la liquidación de los contratos forwards suscritos bajo la modalidad “delivery” o “non delivery”, cuya finalidad sea la cobertura del riesgo cambiario en operaciones de comercio exterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 del Estatuto Tributario y demás normas concordantes.
Interpretación jurídica
Acerca de los presupuestos de las deducciones contenidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario, el honorable Consejo de Estado, en sentencia del 16 de marzo de 2001 (Exp. 11607, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié), señaló:
“En materia tributaria no resulta suficiente la inclusión dentro del denuncio privado de una erogación para que esta sea deducible, pues de una parte, el gasto efectivamente debe realizarse dentro de la vigencia fiscal correspondiente y de la otra, reunir los requisitos exigidos por la disposición para la deducibilidad de las “expensas necesarias” que son entre otros, la relación de causalidad con la actividad productora de renta, vinculada a la actividad y al motivo de las expensas, en forma tal que para la generación de la renta deba realizarse el gasto, “proporcionado” de acuerdo a las características de cada actividad y necesario, entendido este último como el normal para producir o facilitar la obtención de la renta, determinado con criterio comercial” (resaltado fuera de texto).
La misma corporación en sentencia del 13 de octubre de 2005 (Exp. 13631, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié), referente a la contribución para gastos de funcionamiento de la Superintendencia de Sociedades, advierte:
“(…)
De otra parte, los costos o gastos para los cuales el Estatuto Tributario no ha previsto expresamente una regulación especial, en sus artículos 108 a 176, tampoco podrán ser rechazados como costo o deducción en el impuesto sobre la renta, por ese solo hecho, y constituirán un costo o una deducción aceptada fiscalmente, en la medida en que cumplan los requisitos esenciales analizados anteriormente así como las limitaciones a que se refieren los artículos 85 a 88 y 177 a 177-1 del Estatuto Tributario y demás normas sobre la materia ...” (resaltado fuera de texto).
A la luz de estos pronunciamientos jurisprudenciales, para resolver, previamente es necesario dilucidar e significado, las características, los requisitos y el modo en que funciona e instrumento de cobertura de riesgo en cuestión.
La cartilla “Coberturas cambiarias 2005” publicada por el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A., Bancóldex, expone los perfiles de riesgo que puede tener el empresario colombiano ante las fluctuaciones de la tasa de cambio y los mecanismos de cobertura más comunes y presentes en el mercado financiero colombiano, en los siguientes términos:
Teniendo en cuenta las condiciones del mercado y la creciente correlación en los movimientos internacionales de capitales, los mercados cambiarios, especialmente en las economías en desarrollo, han ganado a nivel global una alta volatilidad en el corto y mediano plazo. Igualmente explica que el mercado colombiano operó y se acostumbró durante muchos años a condiciones de intervención y devaluación permanentes (estatuto cambiario, banda cambiaria), pero bajo el nuevo esquema de régimen de flotación libre del dólar frente al peso es normal que se presenten condiciones revaluacionistas y también devaluacionistas.
Se corre riesgo cambiario, cuando no hay certeza sobre los flujos futuros, pues los ingresos y egresos dependen del valor de una moneda frente a otra. En general todos los agentes económicos se ven afectados, el gobierno, las entidades financieras, pero las empresas importadoras y exportadoras son especialmente vulnerables a las fluctuaciones de la tasa de cambio, a menos que tengan ingresos y egresos en la misma moneda y cuantía que cubran esos riesgos. Los mecanismos de cobertura cambiaria se crearon precisamente para enfrentar los riesgos que implica tener operaciones de comercio exterior no cubiertas en términos cambiarios y deben ser utilizados por los empresarios para evitar que tales volatilidades reflejen en sus resultados.
En este contexto, las coberturas financieras son un mecanismo de protección que ofrecen los agentes especializados del sector financiero frente a las variaciones del mercado, con el fin de brindarle certeza al empresario acerca de su flujo en pesos y del costo real de sus recursos. Además, bajo esta modalidad le permite administrar y transferir el riesgo a los agentes especializados.
Las operaciones o contratos denominados forwards como instrumento de cobertura financiera tienen reconocimiento legal, financiero y cambiario. En efecto, la Resolución Externa 8 del 5 de mayo de 2000 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, por la cual se compendia el régimen de cambios internacionales, establece:
“Derivados financieros
ART. 42.—Autorización. Los intermediarios del mercado cambiario y demás residentes podrán celebrar operaciones de derivados financieros sobre tasa de interés y tasa de cambio transados con los intermediarios del mercado cambiario o con agentes del exterior que realicen este tipo de operaciones de manera profesional. El Banco de la República mediante reglamentación de carácter general indicará las características y requerimientos que deberán tener dichos agentes ...”.
“ART. 44.—Operaciones autorizadas. Las operaciones autorizadas comprenden, entre otras, los contratos de futuros, los contratos de entrega futura (“forwards”), las permutas (“swaps”), los contratos de opciones, cualquier combinación de las anteriores, y los productos denominados techos (“caps”), pisos (“floors”) y collares (“collars”).
ART. 43.—Liquidación de los contratos.
(…)
La liquidación de los contratos suscritos entre residentes e intermediarios del mercado cambiario, o entre estos, debe realizarse en moneda legal colombiana a la tasa de referencia acordada o en su defecto a la tasa de cambio representativa del mercado del día del pago, salvo que tengan una obligación pendiente con el exterior y se haya pactado entre las partes la entrega de las divisas. Los pagos correspondientes a primas, comisiones, márgenes, depósitos colaterales y demás ingresos y egresos asociados a las operaciones de derivados, deberán realizarse en moneda legal colombiana, a la tasa de referencia acordada o en su defecto a la tasa de cambio representativa del mercado del día del pago”.
A su tumo la Circular Básica Contable y Financiera (Circ. Ext. 100/95) de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera de Colombia) señala en el capítulo XVIII sobre “Valoración y contabilización de derivados”:
- Las operaciones con derivados son operaciones financieras y un forward es todo acuerdo o contrato entre dos partes, hecho a la medida de sus necesidades y por fuera de bolsa, para aceptar o realizar la entrega de una cantidad específica de un producto o subyacente con especificaciones definidas en cuanto al precio, fecha, lugar y forma de entrega. Generalmente, en la fecha en que se realiza el contrato no hay intercambio de flujo de dinero entre las partes.
- Desde un punto de vista que se limita a los flujos contables, un forward es un juego que tiende a ser de suma cero en la medida que en el momento de valorar el contrato contra el mercado una de las partes registra ganancia, mientras que la otra registra una pérdida de similar magnitud.
- En un contrato forward el riesgo de contraparte y el riesgo de mercado son los más importantes. Este último depende del comportamiento del subyacente. En dicho aspecto, los productos derivados son semejantes a cualquier otro producto financiero como los bonos o las cuentas por cobrar denominadas en otras divisas cuyo valor depende de las tasas de interés y de cambio. No obstante, las relaciones que determinan el valor de los derivados son en general más complejas y menos conocidas que las de productos financieros más tradicionales.
Ahora bien. de conformidad con lo previsto en el numeral 3.2.2 de la Circular Reglamentaria Externa DODM-144 del 20 de junio de 2007 del Banco de la República, correspondiente al Asunto 6 “Operaciones de derivados” del Manual Corporativo del Departamento de Operaciones y Desarrollo de Mercados, en las operaciones de derivados con cumplimiento efectivo que se celebren entre residentes e intermediarios del mercado cambiario, el residente deberá presentar ante el intermediario la documentación que acredite la existencia de la obligación o derecho de la operación subyacente obligatoriamente canalizable a través del mercado cambiario. A este efecto, debe tenerse presente que, el artículo 4° del Decreto 1735 de 1993 y el artículo 7° de la Resolución 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, establecen que la importación y exportación de bienes son operaciones que obligatoriamente deben canalizarse a través del mercado cambiario.
Como se desprende de lo anterior, en el evento en que un empresario colombiano desee acceder a alguno de los productos derivados (forwards, etc.) que se explican en la mencionada cartilla para cubrir el riesgo de tasa de cambio en una operación de comercio exterior, deberá acreditar la existencia de la misma.
La cartilla también ilustra cómo ayudan las operaciones forwards a los empresarios exportador e importador, así:
Para enfrentar el riesgo cambiario el empresario debe administrar el comportamiento esperado de la moneda a través de la cobertura de flujos, para este efecto cuenta con el forward de tasa de cambio.
El empresario exportador no sabe cuántos pesos recibirá por sus dólares en el futuro. Si no se cubre, la posición del exportador es larga a futuro (cuando recibirá los dólares) y estará expuesto desde hoy y hasta el día del cumplimiento de la operación a las fluctuaciones del mercado. Para garantizar su ingreso puede vender sus dólares a futuro, es decir hacer un forward a través de su entidad financiera. Con esta operación, el empresario genera una posición corta por la venta a futuro de los dólares que recibirá, con lo cual cierra su posición y asegura una tasa de cambio futura y un nivel de ingresos.
Por su parte, el empresario importador no sabe cuántos pesos pagará por los dólares en el futuro. La posición del importador es corta a futuro (cuando pagará los dólares) y estará expuesto desde hoy y hasta el día del cumplimiento de la operación a las fluctuaciones del mercado para la compra de esos dólares. Para garantizar su pago a una tasa dada puede comprar forwards desde hoy a través de su entidad financiera. Con esta cobertura, el empresario genera una posición larga por la compra a futuro de los dólares que pagará, con lo cual cierra su posición corta y asegura una tasa futura y un nivel de gasto.
En suma, el exportador desea evitar el riesgo de una revaluación y el importador el de una devaluación muy alta, las cuales deteriorarían sus márgenes de rentabilidad.
Dicho de otra manera, en el caso de un importador que no se protege, si al momento de efectuar el giro la TRM se ha incrementado, tendrá un gasto por diferencia en cambio (ajuste de la obligación), por el contrario si tiene una cobertura, tendrá el mismo gasto por diferencia en cambio que se compensará con el ingreso financiero gracias a que cubrió su posición.
En el caso del exportador que no se protege, si al momento de reintegrar las divisas la TRM ha bajado, tendrá un menor ingreso (o un gasto) por diferencia en cambio (ajuste clientes del exterior), por el contrario si tiene una cobertura, tendrá el mismo menor ingreso (o un gasto) por diferencia en cambio que se compensará con el ingreso financiero debido a que cubrió su posición.
Por las razones anteriores es que la cartilla recomienda hacer de las coberturas cambiarias una herramienta habitual de negocio para el empresario, más aún frente a las condiciones internacionales de mercados abiertos, competitivos y técnicos.
No obstante, si el empresario solicita la cobertura forward y la tasa de cambio se comporta de manera distinta a la esperada, se tendrían las siguientes situaciones: en el caso de un importador, si la divisa se revalúa, tendrá un ingreso por diferencia en cambio (ajuste de la obligación) que se compensará con el gasto financiero originado en la diferencia en contra entre la tasa forward y la TRM (inferior) de la fecha de liquidación del contrato. En el caso de un exportador, si la divisa se devalúa, tendrá un ingreso por diferencia en cambio (ajuste clientes del exterior) que se compensará con el gasto financiero originado en la diferencia en contra entre la TRM de la fecha de liquidación del contrato y la tasa forward (inferior).
Finalmente la cartilla explica que el forward de monedas es un pacto que se efectúa hoy entre una empresa y una entidad financiera, o entre dos entidades financieras, para comprar o vender en el futuro cierta cantidad de una moneda, en una fecha determinada y a un precio especìfico. Los forwards pueden pactarse “delivery” o “non delivery” (NDF) según su forma de liquidación y de pago y de acuerdo con las necesidades del empresario.
En la modalidad “delivery” los dólares pactados, ya sea de compra o de venta, serán entregados por el importador, el exportador o la entidad financiera según sea el caso y el pago respectivo de estos se hará en pesos. En la operación “non delivery” la liquidación se efectuará contra un índice (TRM), en cuyo caso solo se girará el valor en pesos producto de la diferencia entre la tasa pactada y el índice vigente para la misma fecha. La parte que tenga la diferencia en contra girará los pesos equivalentes.
En lo que atañe al tratamiento fiscal, el consultante manifiesta que:
- Las diferencias en contra resultantes de las operaciones forwards tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta por cuanto están asociadas al desarrollo del objeto social de las empresas que realizan actividades de comercio exterior y constituyen una expensa necesaria, porque representan erogaciones en dinero que deben realizar los empresarios para protegerse contra los riesgos cambiarios en sus operaciones de comercio exterior, que regularmente están asociados a problemas de liquidez.
- Como está diseñado y regulado este mecanismo en Colombia, los forwards son un instrumento complementario de financiación y por consiguiente el gasto en que incurre el empresario cuando la diferencia entre la tasa pactada y el índice (TRM) es negativa o en contra, tiene el carácter de deducible con fundamento en el inciso segundo del artículo 11 del Estatuto Tributario y en el artículo 30 del Decreto 433 de 1999.
- Respetando el principio de equidad que consagra el sistema tributario colombiano, así como las diferencias a favor del empresario constituyen un ingreso gravado, recíprocamente se debe permitir que las diferencias en contra constituyan un gasto deducible. Esto sumado al hecho de que en cada operación se genera un ingreso y un gasto correlativo entre el empresario y la entidad financiera, sin que se afecten las finanzas del Estado o se reduzcan las cargas tributarias que cada agente económico debe asumir.
Recapitulando, se tienen los siguientes escenarios: si el empresario no se cubre, la fluctuación de la tasa de cambio impactará directamente su estado de resultados y por ende la determinación de la renta líquida. Si el empresario exportador o importador solicita la cobertura forward, asegurará un nivel de ingreso o un nivel de gasto, según el caso, el cual también se reflejará en su estado de resultados y por ende en la renta líquida. Ahora bien, si el empresario solicita la cobertura forward y la tasa de cambio se comporta de manera distinta a la esperada, la lógica nos indica que la diferencia entre la tasa forward y la TRM de la fecha de liquidación debe repercutir en el estado de resultados y también en la renta líquida.
Cabe recordar que en relación con los contratos swap, financieramente asimilados a una serie de contratos forwards, este despacho consideró en el Oficio 033738 del 1º de junio de 2004, que los pagos al exterior que hace un residente colombiano en cumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de un contrato swap, por efecto de la fluctuación de la tasa de interés, corresponde a un gasto con ocasión de la operación y como tal son deducibles.
Con base en lo expuesto, este despacho concluye que si es deducible en la determinación del impuesto sobre la renta, el valor en pesos pagado a una entidad financiera por efecto de la diferencia en cambio en contra entre la tasa pactada y el índice (Tasa representativa del mercado) vigente para la misma fecha en la liquidación de los contratos forwards suscritos bajo la modalidad “delivery” o “non delivery”, cuya finalidad es la cobertura del riesgo cambiario en operaciones de comercio exterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 del Estatuto Tributario y demás normas concordantes.
El delegado División de Normativa y Doctrina Tributaria,
Dennys Gutíérrez Gutiérrez
