Oficio 220-207449 SuperSociedades 21 de Noviembre de 2016.

I. Acciones sin valor nominal en S.A.S.

Pregunta si es posible el establecimiento de acciones sin valor nominal por vía estatutaria.
-En tal caso: cuál es el tratamiento para contabilizarlas; el criterio para determinar su valor económico frente a futuras ventas; los efectos en caso de embargo?.

II. Cláusulas estatutarias de cesión de acciones en las S.A.S., por muerte del accionista.

Pregunta si es posible pactar estatutariamente la cesión de las acciones, bajo la condición de que tal acto se efectuará al momento de la muerte del accionista, a las personas que tal accionista determine?

Ejemplo: CLAUSULA XXX: En caso de muerte del accionista A, su participación accionaria será cedida a las personas B,C,D y E, en porcentaje del 25% cada uno.

En tal caso: la transferencia tendría los mismos efectos que la cesión de las acciones se efectué a personas con vocación hereditaria o a terceros sin vocación hereditaria? En los eventos en que la cesión se haga a título gratuito (donación), se hace necesario acudir al mecanismo de insinuación del que trata el Decreto 1712 de 1989 si la cesión accionaria supere los 50 salarios mínimos mensuales de los que trata el artículo primero (1) del referido Decreto, o no se requiere al estar expreso estatutariamente; Qué mecanismos se pueden implementar para garantizar a los acreedores del cedente sus derechos?

Sobre el particular, se debe señalar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, lo que explica que sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.

Bajo ese presupuesto viene al caso traer a colación las consideraciones de carácter general que la doctrina de esta Entidad ha expuesto en torno al régimen legal de las sociedades por acciones simplificadas SAS, para luego sí referirse dentro de su contexto a los aspectos puntuales de la consulta.

En primer lugar hay que poner de presente que la ley 1258 de 2008 que creó dicho tipo, se caracteriza por su flexibilidad, en cuanto permite que los particulares definan con un gran margen de amplitud las reglas a las que habrán de someterse los asuntos relacionados con la organización y funcionamiento de la sociedad. De hecho el artículo 17 es claro al señalar que en los estatutos es posible determinar "libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento", amén de la premisa general que el artículo 45 ibídem establece y según la cual aplican en su orden primero, las normas que la misma ley de SAS consagra; segundo las reglas que los estatutos prevean; tercero, las disposiciones de carácter legal que gobiernan las sociedades del tipo de las anónimas y por último, en cuanto no resulten contradictorias, las disposiciones generales que en materia de sociedades regula el Código de Comercio.

En esa medida se observa que si bien el artículo 3° determina que la SAS es una sociedad de capitales, el contexto de la ley recoge la orientación del régimen francés que sirvió de inspiración a la misma, en el reconocimiento del elemento intuitu personae que podría asumir esta nueva forma asociativa, al consagrar facultades expresas que permiten limitar estatutariamente la libre negociación de las acciones con estipulaciones que van incluso más allá del simple derecho de preferencia, como las que permiten restringir la venta de acciones hasta por un término de diez años prorrogable por un lapso igual (art. 13), someter a la autorización previa de la Asamblea cualquier negociación (art. 14) o, establecer supuestos de exclusión de socios (art.39). ) lo cual indica que en lugar de impedir la adopción de reglas que limiten o prohíban el ingreso de terceros como socios, el espíritu de la Ley se orienta a permitir más bien cláusulas que reserven la admisión de terceros.

En síntesis, de conformidad con el orden jerárquico de las normas que regulan a las SAS, se tiene que en lo no previsto en la mencionada ley o, en lo que se permita un tratamiento diferente para éstas, aplica la disposición estatutaria respectiva, premisa que permite concluir que en principio son viables todas aquellas estipulaciones que resulten acordes con voluntad de los socios, con la única limitación de las normas de carácter imperativo consagradas en la ley.

Ubicados en el escenario descrito, procede referirse a las inquietudes planteadas sobre los dos temas enunciados.

I. Acciones sin valor nominal.

A este propósito se tiene que el concepto de acciones sin valor nominal supone esencialmente una clase de acciones que en determinado momento pueden utilizar las sociedades para no darle valor alguno al título, lo que implica no registrar un valor, y todo en relación con ellas está supeditado al precio en que se vendan esas acciones, para una vez recibido el mismo, proceder a su contabilización como una prima o un beneficio económico. Representan el número de acciones de que es titular cada accionista en una sociedad. Constituyen más un derecho que una inversión y al no existir esta última no se producen dividendos ni dan derecho a voto.

Ahora bien, teniendo en cuenta la premisa general prevista en el artículo 45 de la ley 1258 de 2008, según la cual hay que estarse en primer lugar a lo que consagre la misma ley, se advierte que el artículo quinto (5) de la citada ley, relaciona las menciones que debe contener el documento de constitución de la sociedad, y el numeral 6, indica que debe estipularse “El capital autorizado, suscrito y pagado, la clase, número y valor nominal de las acciones representativas del capital y la forma y términos en que estas deberán pagarse” (s.f.t.)

En tal virtud resulta claro a todas luces, que por disposición expresa de ley, no es posible jurídicamente la existencia de acciones sin valor nominal en las sociedades por acciones simplificadas, lo que explica que no haya lugar a desarrollar las inquietudes restantes.

II. Cláusulas estatutarias de cesión de acciones por muerte del accionista.

A este propósito es de resaltar que la SAS es una persona jurídica, formalmente mercantil de carácter capitalista, cuyo capital como fue visto se encuentra conformado por acciones de las clases y características que a bien quieran crearse, cuales se inscriben en el libro de acciones de la compañía y no de accionistas, cuyos títulos pueden negociarse sin consideración al titular de las mismas.

Es así que frente a la inquietud, sobre la viabilidad de pactar estatutariamente la transferencia de las acciones, bajo la condición de que tal acto se efectuará al momento de la muerte del accionista a las personas que éste determine, es preciso acudir de nuevo a la regla general de remisión prevista en el Artículo 45 de la mencionada Ley 1258, para advertir que en este caso la ley no contempla norma alguna relativa al tema.

Sin embargo, no es posible inferir de ahí que sea discrecional de las partes estipular a su discreción condiciones sobre ese aspecto, en tanto más que limitaciones sobre la negociación de acciones, se trata de actos u operaciones que comprometen la disposición de bienes del patrimonio de la persona a su muerte, los cuales como es sabido, son materia de la que se ocupa el Código Civil, particularmente el Libro Tercero, que regula la sucesión por causa de muerte, hecho jurídico a partir del cual surgen ministerio de la ley una serie de derechos en favor de terceros, que trascienden más allá del ámbito de la estructura interna de la sociedad mercantil y de las relaciones entre los socios, y que se gobiernan por normas de orden público propias de la Legislación Civil.

En ese orden de ideas, a juicio de este Despacho no resultan ajustadas a derecho estipulaciones estatutarias que prevean procedimientos encaminados a permitir la disposición de las acciones que pertenezcan al accionista al momento de su muerte a personas determinadas previamente, toda vez que los asuntos relacionados con la destinación de las titularidades y las relaciones jurídicas activas como pasivas de la persona después de su muerte, se rigen por instituciones jurídicas reservadas al ordenamiento civil ley, que no son susceptibles de tratarse en el contexto de los estatutos sociales.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que el parágrafo del artículo 487 del Código General del Proceso, consagra la figura de la partición del patrimonio en vida, norma que a la letra reza:

“Parágrafo. La partición del patrimonio que en vida espontáneamente quiera efectuar una persona para adjudicar todo o parte de sus bienes, con o sin reserva de usufructo o administración, deberá, previa licencia judicial, efectuarse mediante escritura pública, en la que también se respeten las asignaciones forzosas, los derechos de terceros y los gananciales. En el caso de estos será necesario el consentimiento del conyugue o compañero.

Los herederos, el cónyuge o compañero permanente y los terceros que acrediten un interés legítimo, podrán solicitar su rescisión dentro los dos (2) años siguientes a la fecha en que estuvieron o debieron tener conocimiento de la partición.

Esta partición no requiere proceso de sucesión”.