Oficio 220-197611 SuperSociedades 19 de Octubre de 2016.

Me permito dar respuesta a su escrito de la referencia, mediante el cual se remite al concepto contenido en el oficio No. 220-091852 del pasado 23 de mayo de 2016, en el que esta Oficina se pronunció sobre la aplicación del régimen de garantías mobiliarias a los contratos de fiducia en garantía, y entre otros expresó que ello no aplicaba a los negocios fiduciarios de administración y fuente de pagos.

En su escrito solicita que la Entidad revise lo que sostuvo entonces, y se pronuncie sobre los contratos de fiducia de administración y fuente de pagos, de manera que “se consagre con suficiente calidad que las fuentes de pago por
su tipología no corresponden a una simple fiducia de administración, dado que su principal finalidad es que con estos recursos presentes o futuros se garantiza (sic) el cumplimiento de obligaciones, además de la atención de la
deuda que se protege con dicho producto’’.

Al respecto, es pertinente advertir en primer lugar, que uno de los principales propósitos y reformas de la Ley 1676 de 2013, consistió en la adopción de un criterio funcional de las garantías mobiliarias. El artículo 3 de dicho estatuto
prevé que todas aquellas operaciones que tengan como efecto garantizar una obligación con los bienes muebles del garante deben considerarse garantías mobiliarias y a ellas debe aplicarse el régimen allí previsto.

Desde la exposición de motivos del Proyecto de Ley 200 de 2012 Senado, por medio del cual se dio inicio al trámite legislativo de la Ley 1676 de 2013, se expresó la necesidad de un criterio funcional de las garantías mobiliarias como
uno de los móviles principales para emprender la reforma: “el sistema actual [anterior a la Ley de Garantías Mobiliarias] resulta rígido en su alcance al carecer de un enfoque funcional amplio que cobije de manera genérica a todas las modalidades de garantía mobiliaria en sus distintas formas contractuales, a todos los bienes y a todas las obligaciones susceptibles de garantía presentes o futuras’’ 1. Así, si un acto, negocio jurídico o contrato tiene como efecto caucionar una obligación con bienes muebles o derechos personales que tengan la naturaleza de muebles, la Ley 1676 de 2013 lo considera una garantía mobiliaria y dispone la aplicación del régimen que allí se prevé.

1 Gaceta del Congreso 69 de 15 de marzo de 2012.

Esto no es una novedad dentro de nuestro ordenamiento jurídico, aunque sí es ciertamente un desarrollo interesante de una regla clásica de interpretación de los actos jurídicos. Ya el artículo 1618 del Código Civil ordenaba al intérprete
estarse más a la intención de los contratantes que a la literalidad de las palabras. La Ley 1676 de 2013 va un poco más allá: para ella no importa la denominación que las partes hayan dado al contrato, ni tampoco su intención
subjetiva; lo que el juez y el intérprete deben consultar es el efecto que produce el negocio en las relaciones entre acreedor y deudor, y si a través del negocio se busca asegurar el cumplimiento de la prestación debida, que es en
últimas la finalidad de las garantías a la luz del artículo 65 del Código Civil.

Así, actos que tradicionalmente versaban sobre el derecho de dominio, como los pactos de retroventa y reserva de dominio de la compraventa, la Ley de Garantías Mobiliarias los considera como auténticos actos de garantía, siempre
y cuando se cumpla con los requisitos de existencia y oponibilidad que están previstos en la ley, como la necesidad de que el contrato conste por escrito (artículo 14 de la Ley 1676 de 2013) y la inscripción en el Registro de Garantías
Mobiliarias, la entrega de la tenencia del bien dado en garantía, o la constitución del control a favor del acreedor garantizado (artículo 21 ibídem).

En consecuencia, si la fiducia cumple funciones de garantía, resulta irrelevante que las partes hayan denominado el contrato como "de administración y fuente de pagos”, se tendrá como garantía mobiliaria para los efectos de la Ley 1676 de 2013 y se aplicará el régimen de ejecución y ejercicio de los derechos del acreedor garantizado en los procesos concursales.

Sin embargo, se observa que la garantía no es un elemento esencial ni mucho menos natural de los contratos de fiducia de administración y fuente de pagos. Se trata de un evento excepcional, que requiere pacto expreso de las partes, o cuando menos que la dinámica misma del negocio permita deducir que la garantía es un efecto lógico del negocio concreto; excepción que en todo caso deberá ser objeto de estudio por parte del juez del concurso, en cada evento concreto.

En esta medida, es dable reiterar lo dicho en el Concepto 220-091852 del pasado 23 de mayo de 2016, en cuanto a que los contratos de fiducia de administración y fuente de pagos, por vía de principio, no son garantías mobiliarias. Sólo lo serán cuando a través de ellos se garanticen obligaciones u operaciones de crédito y se cumpla con la totalidad de los requisitos previstos en la Ley 1676 de 2013 para la existencia y oponibilidad de dichos negocios.