(Comercial) Oficio 220-195706 de 2016. ¿Qué hacer con un socio, que está actuando de manera ilegal, perjudicando a la compañía de responsabilidad limitada?

Oficio 220-195706 SuperSociedades 13 de Octubre de 2016.

Esta Oficina recibió su escrito radicado con el No. 2016-01-449102, mediante el cual, previa exposición de unos hechos, formula los siguientes interrogantes:

1. Existe algún procedimiento judicial o administrativo para excluir de una sociedad de responsabilidad limitada a un socio que está cometiendo actos ilegales que atentan contra el patrimonio y existencia de la sociedad. Sírvase indicarnos la legislación que fundamenta su respuesta.

2. En caso de ser afirmativa la anterior respuesta cuáles son las causales para realizar la exclusión, ante quién y qué requisitos se deben tener en cuenta para realizar el procedimiento de exclusión. Sírvase indicarnos la legislación que fundamenta su respuesta.

3. La junta directiva de la sociedad tiene derecho a realizar esta exclusión, de ser posible cuál es el procedimiento para ello y qué requisitos se deben cumplir. Sírvase indicarnos la legislación que fundamenta su respuesta.

Sobre el particular es necesario advertir que el derecho de petición en la modalidad de consulta, tiene por objeto conocer un concepto u opinión de la Entidad sobre las materias a su cargo y, por ende, sus respuestas en esta instancia son de carácter general y abstracto y, como tal, no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad (art 28 del C.C.A.).

En el entendido que la respuesta a su primera pregunta es negativa, esto es que en las sociedades de responsabilidad limitada no existe un procedimiento de carácter sancionatorio que conlleve como tal la exclusión de un socio, es pertinente advertir que ya esta Entidad de tiempo atrás se ha ocupado de ese tema, razón por la cual para los fines de sus inquietudes basta traer los apartes correspondientes de los oficios 220-142656 del 4 de septiembre de 2014 y 220-070501 del 28 de mayo de 2015, que en su orden tratan de la exclusión de origen contractual y la de origen legal.

1. Exclusion de origen contractual:

“(…)

Ahora bien, en términos generales se da por sentado que por tratarse de una sanción legal, la exclusión del asociado en principio es restrictiva y en esa medida las causales que determinan su procedencia por una parte son taxativas y por otra, aplican solamente en los tipos societarios y bajo las circunstancias de tiempo modo y lugar previstas por el legislador, lo que no obsta de acuerdo con el criterio de esta Entidad, para que en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada sea viable de manera excepcional la exclusión, por ocurrencia de los supuestos que la ley mercantil contempla para las sociedades colectivas, siempre que así se haya estipulado expresamente en los respectivos estatutos sociales.

(…)

Por último, para llevar a cabo la exclusión de un socio y siempre que exista un motivo legitimo para ello, habrá de agotarse el procedimiento a que haya lugar en cada caso, atendiendo entre otros que además de las atribuciones conferidas en el artículo 187 del C. de Co. a la junta de socios le compete decidir sobre el retiro y exclusión de socios, determinación que constituye una reforma estatutaria sujeta a los requisitos y formalidades que para éstas exigen los estatutos y la ley (art. 158 y 360 idem).” (Oficio 220-018154, abril 26 de 2004)

2. Exclusión de origen legal:

“(…)

“…en las sociedades limitadas existen dos eventos en los cuales la ley previó que un socio pudiera ser excluido de la compañía. Por una parte, el artículo 365 del Código de Comercio contempla un evento específico para este tipo societario al señalar que una vez cumplido el trámite de cesión de cuotas previsto en los artículos 363 a 365 ídem, ésta no se llegue a perfeccionar, los socios restantes podrán optar entre disolver la sociedad o excluir al socio interesado en ceder sus cuotas.

El otro evento en el cual es posible la exclusión, se da cuando algún socio no cumpla con su deber de hacer su aporte en la forma y época convenidas en los estatutos. (Artículo 125, numeral 1º del Estatuto Mercantil)…

Ahora bien, en el Oficio 220-106370 del 4 de agosto de 2009, esta Entidad tuvo la oportunidad de referirse al tema propuesto en su consulta, al manifestar que en las sociedades de responsabilidad limitada es posible pactar otras causales de exclusión para los socios, además de las señaladas en el párrafo anterior, con base en las previstas por la ley respecto de las sociedades colectivas, siempre y cuando se encuentren expresamente pactadas en los estatutos.

En esa oportunidad expresó: ‘…., lo que no obsta de acuerdo con el criterio de esta entidad, para que en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada sea viable excepcionalmente la exclusión por ocurrencia de los supuestos que la ley mercantil contempla para las sociedades colectivas, siempre que así se haya estipulado expresamente en el contrato social…’

Así pues, como tantas veces se ha se ha reiterado, la exclusión de un socio en las sociedades mencionadas, solo procede por las causales para ese fin previstas respecto de las sociedades colectivas en los artículos 296 a 298 del Código de Comercio, cuando así se haya estipulado expresamente en los estatutos sociales.

“ARTÍCULO 296. <ACTOS QUE REQUIEREN AUTORIZACIÓN EXPRESA>.

Todo socio deberá obtener autorización expresa de sus consocios para:

1) Ceder total o parcialmente su interés en la sociedad;

2) Delegar en un extraño las funciones de administración o de vigilancia de la sociedad;

3) Explotar por cuenta propia o ajena, directamente o por interpuesta persona, la misma clase de negocios en que se ocupe la compañía, y

4) Formar parte de sociedades por cuotas o partes de interés, intervenir en su administración o en las compañías por acciones que exploten el mismo objeto social.

“ARTÍCULO 297. <EFECTOS POR INFRACCIÓN DE SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN EN LA SOCIEDAD COLECTIVA>. Los actos que infrinjan los dos primeros ordinales del artículo anterior no producirán efecto alguno respecto de la sociedad ni de los demás socios.

La infracción de los ordinales tercero y cuarto dará derecho a los socios a la exclusión del consocio responsable, a la incorporación al patrimonio social de los beneficios que le correspondieren y al resarcimiento de los daños que ocasionare a la sociedad. Aprobada la exclusión, el representante legal de la compañía solemnizará la correspondiente reforma estatutaria.

“ARTÍCULO 298. <CAUSALES PARA EXCLUSIÓN DE UN ASOCIADO EN LA SOCIEDAD COLECTIVA>. Sin perjuicio de las sanciones establecidas en la ley penal, el socio que retire cualquier clase de bienes de la sociedad o que utilice la firma social en negocios ajenos a ella, podrá ser excluido de la compañía, perdiendo en favor de ésta su aporte y debiendo indemnizarla si fuere el caso.” (negrilla fuera de texto)

No obstante lo expuesto, teniendo en cuenta que los supuestos motivo de la consulta, sugieren la existencia de un eventual conflicto societario susceptible de ser ventilado en instancia judicial, es preciso señalar que esta Superintendencia a través de la Delegatura para Procedimientos Mercantiles, ejerce facultades jurisdiccionales de naturaleza societaria sobre las materias que le fueron atribuidas en los artículos 133, 136 y 138 de la Ley 446 de 1998; Ley 1258 de 2008; artículos 28, 29 y 43 de la Ley 1429 de 2010 y artículo 24, numeral 5º, literales a), b), c), d) y e) del Código General del Proceso.

En consecuencia, si la intención es iniciar alguna de las acciones que de las que esta Entidad es competente para conocer en sede judicial, deberá interponerse la demanda respectiva, para lo cual es indispensable, actuar a través de abogado inscrito.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos ya descritos, no sin antes observar que en la P. WEB de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia, la Circular Básica Jurídica, y la Guia del Litigio societario, entre otros.

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