Oficio 220-194326 SuperSociedades 7 de Octubre de 2016.

ASUNTO: CAPITALIZACIÓN DE PASIVOS Y USUFRUCTO DE ACCIONES

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2016-01-437249, mediante la cual formula las siguientes consultas:

1. La capitalización de un pasivo, vía la emisión de acciones o de la colocación de acciones en reserva requiere de un reglamento de emisión y colocación de acciones para su suscripción, o basta con la aprobación de la asamblea general de accionista en pleno? y esta capitalización del pasivo requiere la aplicación del derecho de preferencia de los demás accionistas?.

2. El derecho de Usufructo es un derecho real, que consiste en dar a otra persona un bien para que lo disfrute en un tiempo determinado, sin que el titular pierda la propiedad, para el caso de las acciones, con el derecho de usufructo de percibir los dividendos o las participaciones, en estos casos- ¿Quién debe representar estas acciones en la asamblea?

3. La sentencia judicial a favor de un tercero se reconoce contablemente como un pasivo estimado o un pasivo cierto?. La sentencia judicial es soporte valido para el registro del pasivo cierto.

4. Cuáles son las formas de levantar o extinguir el usufructo de las acciones?

Si he entregado los dividendos de mis acciones en usufructo a un tercero, puedo participar y decidir en las asambleas de la empresa donde tengo estas acciones?

Al respecto procede referirse a los interrogantes planteados, en el orden que fueron propuestos, así:

1. Según criterio reiterado de esta Superintendencia, para la capitalización de acreencias sea en favor de socios o terceros, no se requiere efectuar un proceso de colocación de acciones que comporte la elaboración y aprobación de un reglamento de colocación de acciones, lo que no obsta para que en todo caso se deba renunciar al derecho de preferencia por parte de la asamblea general de accionistas.


En efecto, la Entidad ha tenido en cuenta entre otras consideraciones:

Según la regla general, es factible que una sociedad capitalice sus acreencias, para lo cual, en primer lugar, habrá de verificarse la necesidad de aumentar el capital autorizado de la compañía, de tal forma que se cuente con el suficiente número de acciones en reserva.

En tal caso no es preciso seguir un proceso de colocación de acciones a través de la elaboración y aprobación de un reglamento de colocación de acciones, toda vez que no se dan las condiciones propias del contrato de suscripción en los términos de los artículos 386 y ss del Código de Comercio, que lo hagan exigible, pues la capitalización surge como
consecuencia de un acuerdo previo entre la sociedad deudora y sus acreedores como un medio para extinguir una obligación preexistente más no en atención a una oferta..

De lo expuesto resulta claro que la capitalización de acreencias a favor de accionistas acreedores de cualquier tipo, o de terceros, es una operación jurídicamente viable, para la que no es necesario elaborar reglamento de colocación de acciones; basta que así lo decidan los asociados en reunión del máximo órgano social, renunciando sí al derecho de preferencia con el voto favorable de las mayorías establecidas para el efecto, si es que éste está establecido, y que la compañía cuenta con acciones suficientes en la reserva.

2. Para responder el segundo interrogante, basta remitirse al artículo 412 del Código de comercio, a cuyo tenor se tiene:

“Salvo estipulación expresa en contrario, el usufructo conferirá todos los derechos inherentes a la calidad de accionista, excepto el de enajenarlas o gravarlas y el de su reembolso al tiempo de la liquidación.

Para el ejercicio de los derechos que se reserve el nudo propietario bastará el escrito o documento en que se hagan tales reservas, conforme a lo previsto en el artículo anterior.

Ilustra la explicación del profesor José Ignacio Narváez, quien sostiene lo siguiente:

"El usufructo supone siempre la coexistencia de los derechos del nudo propietario, o sea del dueño de la cosa fructuaria, y los de la persona en cuyo favor se constituye esa desmembración de la propiedad, consistente
en usar y disfrutar la cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y la obligación correlativa de restituirla oportunamente a su dueño.


Pues bien, el usufructo confiere ciertos derechos inherentes al status socii, que corresponden siempre al nudo propietario: a) el de negociar o ceder, a cualquier título, las partes de interés, cuotas o acciones; b) el de darlas en prenda; y c) el de obtener la parte proporcional en el haber social neto cuando se liquide la sociedad.

En consecuencia, salvo que en el contrato de usufructo se estipule lo contrario, incumbe al usufructuario el derecho de representación en la junta de socios o asamblea de accionistas". (Teoría General de las Sociedades - Ediciones Doctrina y Ley - 1996, páginas 259 y 260).

………

……… cabe señalar que para que el usufructo de cuotas sociales surta efectos frente a la sociedad y terceros, basta que se realice la inscripción en el libro de registro de socios correspondiente, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 411 ibídem....”

3. La sentencia judicial debidamente ejecutoriada constituye un pasivo cierto y así debe reconocerse contablemente.
Confirma la anterior aseveración el concepto de obligaciones condicionales o litigiosas que emplea el legislador, en el artículo 245, que dispone lo siguiente:

“Art. 245._ Cuando haya obligaciones condicionales se hará una reserva adecuada en poder de los liquidadores para atender dichas obligaciones si llegaren a hacerse exigibles, la que se distribuirá entre los asociados en caso contrario. La misma regla se aplicará en caso de obligaciones litigiosas, mientras termina el juicio respectivo.

En estos casos no se suspenderá la liquidación, sino que continuará en cuanto a los demás activos y pasivos. Terminada la liquidación sin que se haya hecho exigible la obligación condicional o litigiosa, la reserva se
depositará en un establecimiento bancario.”

De lo anterior se deriva que una prestación económica litigiosa resuelta mediante una sentencia ejecutoriada, hace exigible la obligación y como tal, constituye un soporte válido para efectuar contablemente el registro
de este pasivo.

4. para responder los puntos cuarto y quinto de su escrito, es preciso tener en cuenta que el usufructo de acciones, de acuerdo con los artículos 411 y 412 del Código de Comercio que fueron citados, tiene origen en una relación urídica contractual y en tal virtud, su terminación está sujeta a los términos previstos en el contrato suscrito por las partes.