Me refiero a su comunicación radicada con el número 2015-01-344026, mediante la cual solicita se reconsidere la posición adoptada por esta oficina en el oficio 220-083548 del 3 de julio de 2015, en la que frente a la inquietud relativa “al procedimiento para obtener los derechos cambiarios por parte de un accionista extranjero que adquiere las acciones pertenecientes a un socio nacional Colombiano y, cuyo pago por parte del extranjero, se hace en divisas en el exterior o con los dividendos obtenidos por el socio extranjero que aún no se han girado a su país de origen”, este Despacho manifestó que el mecanismo señalado no corresponde “a los procedimientos de registro de la inversión extranjera en divisas y en tal virtud no le confieren al inversionista los derechos cambiarios sobre las nuevas acciones”.
Para el efecto, expone los siguientes argumentos:
ll. RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO.
La anterior solicitud se fundamenta en lo que para el efecto ha establecido el artículo 15 de la Ley 9 de 1991, Decreto 1735 de 1993, Decreto 2080 de 2000, la Resolución externa 08 de 2000 y la DCIN 83 y sus respectivas modificaciones.
A. PLANTEAMIENTO DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
1.El planteamiento inicial propuesto a la Superintendencia de Sociedades parte de la siguiente consulta: ¿Para obtener los derechos cambiarios por parte del accionista extranjero que adquiere las acciones pertenecientes a un socio nacional colombiano y, cuyo pago por parte del extranjero, se hace en divisas en el exterior o con los dividendos obtenidos por el socio extranjero, que aún no se han girado a su país de origen? (Negrillas y Subrayado fuera del texto).
2. Respecto a el planteamiento anterior y específicamente de acuerdo a lo resaltado y subrayado, la Superintendencia de Sociedades en su oficio No 220083548 del 03-07-2015 concluyo que esta operación: "no corresponden a los procedimientos de registro de inversión extranjera en divisas y en tal virtud, no le confieren al inversionista los derechos cambiarios sobre las nuevas acciones" (Negrilla y Subrayado fuera del texto)
3. Considero que esta posición emitida por la Superintendencia de Sociedades es contraria a la legislación cambiara que reglamenta la materia, de acuerdo al siguientes planteamientos y normas que a continuación expongo.
B. OPERACIONES DE CAMBIO
1. La Ley 9 de 1991 en su artículo 15 dispone, que las inversiones extranjeras deberán ser tratadas para todos sus efectos de igual forma que la inversión de nacionales Colombianos y a su vez prohíbe un tratamiento discriminatorio a los inversionistas extranjeros frente a los inversionistas privados nacionales.
2. Dentro de las categorías señaladas en el artículo 4 de la Ley 9 de 1991, el Decreto Nro. 1735 de 1993 estableció entre otras, que la de Inversiones de Capital del Exterior en el País1 se considera como una operación de cambio de obligatoria canalización, por lo cual estará sujeta a los derechos cambiarios que este régimen establece.
C. DERECHOS CAMBIARlOS
I. De acuerdo a lo anterior, toda operación de cambio de obligatoria canalización tiene concedidos los derechos que el mismo sistema cambiario y las normas que lo reglamentan y regulan le confieren. Partiendo de la operación de cambio definida anteriormente, la cual se encuentra igualmente contenida en la resolución externa No. 8 de 2000 Artículo 7 y la DCIN-83 Capitulo 1 los derechos cambiarios que se obtienen por las Inversiones de Capital del Exterior en el País el Decreto 2080 de 2000 estableció en su artículo 10, los siguientes:
“Artículo 10. Derechos cambiarios. La inversión de capitales del exterior realizada en cumplimiento de las normas de este Estatuto da derecho a su titular para:
- Reinvertir utilidades, o retener en el superávit las utilidades no distribuidas con derecho a giro;
- Capitalizar las sumas con derecho a giro, producto de obligaciones derivadas de la inversión;..."
ll. Por otra parte, si los ingresos recibidos como dividendos son utilizados para la compra de acciones, cuotas sociales, aportes a empresas, compra de bienes inmuebles y demás, de conformidad a lo contemplado en el literal a) numeral i y ii del artículo 3 del decreto 2080 de 2000, deberá diligenciar el formulario cambiario No. 11 con el numeral cambiario número 35 "sumas con derecho a giro”
lll. En otras palabras, no se pierden los derechos Cambiarios si con el producto de los Dividendos obtenidos por un accionista extranjero, que aún no han sido girados al exterior o a su país de origen, se adquieren acciones pertenecientes a un socio o accionista de otra compañía domiciliada en colombiana.
lV. Lo anterior tiene sustento en la misma norma cambiaria que otorga ese derecho, más aun cuando ha dispuesto para ello el formulario número 11 y el numeral cambiario número 35. Igualmente otra norma cambiaria que hace referencia a ello es la DCIN 083 de 2013 norma citada dentro del oficio, en su capítulo siete (7), numeral 7.2.1.2 "Otras modalidades" literal (E) "Sumas con derecho a giro" indica lo siguiente:
"Las sumas con derecho a giro susceptibles de ser capitalizadas comprenden las que se deriven de operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario, así como las regalías derivadas de contratos debidamente registrados"
V. Finalmente y de conformidad a lo anterior, podemos concluir lo siguiente:
a) El inversionista extranjero puede recibir los dividendos en Colombia, sin necesidad de que estos sean remitidos al exterior y devueltos para poder capitalizar o invertir en una nueva empresa, domiciliada en Colombia.
b) El inversionista extranjero puede utilizar los dividendos decretados en la sociedad domiciliada en Colombia para destinarlos como capitalización de otra sociedad domiciliada en Colombia. c) lo afirmado en los puntos anteriores, tiene sustento normativo en la Ley 9 de 1991, la Resolución externa del 2000, Decreto 2080 del 2000 y la DCIN 083 Capítulo 7.
Sea lo primero puntualizar que los conceptos constituyen una mera opinión del Despacho con fines pedagógicos, cuyo alcance no es vinculante y a su vez, que la competencia por parte de esta Superintendencia en el tema objeto de su consulta, es velar por el cumplimiento de régimen cambiario de las obligaciones de la inversión extranjera en Colombia y de inversión colombiana en el exterior y de endeudamiento externo, de acuerdo con los procedimientos expedidos mediante Circulares emanadas del Banco de la Republica, como suprema autoridad monetaria y cambiaria del país.
Efectuada la precisión que antecede, este Despacho reitera la posición expresada mediante el oficio 220-083548 del 3 de julio de 2015, en los términos del artículo 10° del Decreto 2080 de 2000, que al respecto dispone que “ la inversión de capital del exterior da derecho a su titular para Reinvertir utilidades, o retener en el superávit las utilidades no distribuidas con derecho a giro; y Capitalizar las sumas con derecho a giro, producto de obligaciones derivadas de la inversión; ...".
Lo anterior, teniendo en cuenta que los derechos que la norma confiere benefician al titular de la inversión extranjera, quien necesariamente debe ser un accionista extranjero y no un tercero, en este caso un nacional colombiano.
Ahora bien, si en el caso que se plantea el titular de las acciones es un nacional colombiano, no goza de derechos cambiarios, por lo cual no puede transmitir unos derechos que no tiene; en tal virtud el extranjero que pretende adquirir sus acciones, deberá canalizar de acuerdo con los procedimientos previstos en la circular DCIN 83 de noviembre de 2003 y sus actualizaciones, las divisas necesarias para adquirir la inversión y obtener con el Banco de la República el registro automático de su inversión, cumplido lo cual, a la luz del Estatuto de Inversiones Internacionales, su inversión gozará de los derechos cambiarios.
Si por el contrario, en el evento planteado, el extranjero ingresó como socio a una sociedad mediante la adquisición de las acciones pertenecientes a un nacional, mal puede invocar su condición de extranjero, para ejercer unos derechos cambiarios que no obtuvo al tiempo de efectuar la negociación de acciones, toda vez que la condición de inversionista extranjero, se predica de quien ha obtenido el registro de su inversión por parte del Banco de la República y no de quien pretende hacerlo.
De tal forma que aunque son ciertas las conclusiones a las que hace referencia en su comunicación, en cuanto a que: a) El inversionista extranjero puede recibir los dividendos en Colombia, sin necesidad de que estos sean remitidos al exterior y devueltos para poder capitalizar o invertir en una nueva empresa, domiciliada en Colombia. b) El inversionista extranjero puede utilizar los dividendos decretados en la sociedad domiciliada en Colombia para destinarlos como capitalización de otra sociedad domiciliada en Colombia. c) Lo afirmado en los puntos anteriores, tiene sustento normativo en la Ley 9 de 1991, la Resolución externa del 2000, Decreto 2080 del 2000 y la DCIN 083 Capítulo 7, estas conclusiones aplican a quien tenga la condición de inversionista extranjero, en razón a haber obtenido el registro de la inversión del que se derivan los derechos cambiarios.
En los anteriores términos se ha atendido su inquietud, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
