Oficio 220-021670
14 de Febrero de 2011
Superintendencia de Sociedades
Cesión de cuotas. Resciliación del contrato de cesión de cuotas.
Me refiero a su comunicación radicada con el número 2010-01-352370, mediante la cual consulta lo siguiente: “Una empresa comercial cuyo uno de sus dos socios falleció realizó junta de socios con una parte de los herederos no reconocidos ( sin juicio de sucesión abierto), sin citar a otro heredero, y produjo una cesión de cuotas sociales de la cónyuge con sociedad conyugal ilíquida y una de las herederas presentes en la reunión. En la reunión se hizo contar la presencia del socio fallecidos. No se mencionó la presencia de la sucesión ilíquida. Advertidos los participantes en la reunión de la irregularidad del Acto, pretenden ahora resciliar el contrato de cesión, o por resciliación del contrato de cesión entre cónyuge cedente y heredera cesionaria Se pregunta, estando registrada la escritura de cesión en
Al respecto y antes de analizar cada uno de los interrogantes por usted planteados, conviene precisar que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 4 del Código de Comercio, las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles; esta disposición legal de carácter especial constituye un desarrollo del postulado del principio de la autonomía de la voluntad privada, mediante el cual el legislador permite que la libertad humana se exprese como fuente creadora de derecho a través de la celebración de contratos, los que al tenor del artículo 1602 del código civil, siempre que estén válidamente celebrados, son una ley para los contratantes y no pueden ser invalidados sino por el consentimiento mutuo o por causas legales.
De lo expresado se infiere que tanto en materia civil como en la mercantil, los particulares en la realización de sus contratos pueden dentro de la autonomía de su voluntad disponer las previsiones que estimen convenientes para realizar sus actividades, salvo que las mismas contraríen normas imperativas que por su misma esencia son obligatorias puesto que no solo se inspiran en los principios derivados de la noción de orden público, la seguridad del estado, las buenas costumbres, sino que determinan las condiciones de validez de los contratos, imponen obligaciones a los profesionales del comercio, exigen solemnidades para la celebración de ciertos actos o imponen sanciones por el incumplimiento de exigencias o requisitos legales.
En este orden de ideas, es claro que los contratos en general se rigen por disposiciones imperativas, las que no son susceptibles de ser modificadas por la voluntad de las partes y otras supletivas que entran a regir solo en silencio de la voluntad de los partes contratantes; es precisamente en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad privada que las partes pueden convenir disposiciones contractuales distintas de las establecidas en normas de carácter supletivo, las que solo entrarán a regir para llenar los vacíos que en desarrollo del contrato se susciten.
En este orden de ideas y teniendo en cuenta que de acuerdo con el artículo 362 del Código de Comercio, la cesión de cuotas implica una reforma estatutaria, que la misma debe otorgarse por escritura pública suscrita por el representante legal de la compañía, el cedente y el cesionario, resulta claro que de conformidad con el artículo 360 ibídem, es la junta de socios en una sociedad de responsabilidad limitada quien debe adoptar esta decisión con el voto favorable de un número plural de asociados que represente, cuando menos, el setenta por ciento de las cuotas en que se halle dividido el capital social, presupuestos que son de aplicación imperativa, de suerte que su incumplimiento podría dar lugar a la invalidez del contrato celebrado por violación de una regla imperativa de derecho.
En este sentido el artículo 822 del Código de Comercio, establece lo siguiente: “los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa…. “
Al tenor del artículo 1740 del Código Civil, “ Es nulo todo acto o contrato a que falte alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad es absoluta o relativa.” Por su parte, el artículo 1742 dispone que “ La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”
En este orden de ideas, en el caso planteado, el acto produce todos sus efectos para la sociedad y para terceros, con lo cual cualquier modificación al mismo deberá seguir las reglas que tuvo su celebración incluidas las previstas en la ley de sociedades y en los estatutos sociales; sin perjuicio de que el juez ordinario ordene la resciliación del acto de cesión de cuotas, como resultado de una demanda de nulidad presentada por cualquier interesado.
El tema así expuesto resulta coincidente con tesis expuestas al evaluar temas similares, particularmente en los siguientes oficios:
- Oficio 220-059052 del 26 de octubre de 2006
“Sobre el particular, la respuesta al interrogante planteado se encuentra en el texto del artículo 362 del Código de Comercio que a la letra dice: “Los socios tendrán derecho a ceder sus cuotas. Cualquier estipulación que impida este derecho, se tendrá por no escrita.
La cesión de cuotas implicará una reforma estatutaria. La correspondiente escritura pública será otorgada por el representante legal de la compañía, el cedente y el cesionario.
Así las cosas, el citado artículo pone de manifiesto que la única manera de llevar a cabo una cesión de cuotas es mediante una reforma estatutaria que deberá ser aprobada por la junta de socios con el voto favorable de un número plural de asociados representantes, por lo menos, del 70% del capital social, a menos que estatutariamente se haya estipulado una mayoría superior (Art. 360 Cit.).
De la normativa mencionada se aprecia entonces que la nueva operación, aun tratándose de cesión de cuotas entre asociados, de la misma manera que la primera deberá ser aprobada con las mayorías consagradas para tales fines, previo agotamiento del derecho de preferencia, si éste se encuentra previsto (Arts. 363 y ss Cód Cit.)
-Oficio 220-083402 del 13 de septiembre de 2010
“… 1 La cesión de cuotas es un derecho que tiene cada asociado de una compañía, para negociar toda o parte de su participación en el capital social de una sociedad, surge por la manifestación de voluntad de dos o mas sujetos, es un negocio jurídico entre dos partes, cedente y cesionario, que una vez acordados los términos de realización de la misma, conforme las normas legales y estatutarias pertinentes, constituye una reforma estatutaria que debe elevarse a escritura pública, la cual para que tenga plenos efectos respecto de terceros y de la sociedad, debe necesariamente inscribirse en el registro mercantil (Artículos 158, 362,363, 364, 365, 366 y 367 del Código de Comercio).
Celebrada la cesión de cuotas sociales cumpliendo las formalidades anotadas, la variación de la composición del capital social se ve reflejada en el cerificado de
Valga anotar que efectuada dicha cesión, nada impide que posteriormente se adelante otra nueva cesión de cuotas, o bien sobre las mismas cuotas objeto de la negociación o sobre otras diferentes.
2 Es claro que para la realización de la cesión de cuotas respectiva, debe haberse respectado el ejercicio del derecho de preferencia, de estar consagrado en los estatutos sociales.
3 Es así que la cesión de cuotas, como ya vimos, al ser la manifestación de voluntad de dos partes, cedente y cesionario, si bien una vez cumplidos los requisitos legales y estatutarios correspondientes, modifica la composición del capital social, no menos cierto es que cualquier nueva variación del mismo conlleva a otra reforma estatutaria.
4 En este orden tenemos que de haberse presentado en la cesión de cuotas alguna situación que en el parecer de las partes hace necesario su modificación, le corresponde tanto al cedente como al cesionario determinar directamente el procedimiento a seguir y claro esta, someterlo a consideración del máximo órgano social de la compañía.”
En los anteriores términos se ha atendido su inquietud, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
