Oficio 220-043969
26 de Marzo de 2011
Superintedencia de Sociedades
Cambios a los estatutos sociales implican reforma estatutaria / Criterios sobre el conflicto de interés / Funciones de esta Entidad.
Aviso recibo del escrito en referencia, de 26 de noviembre de
Hace referencia a las funciones de la junta directiva, entre las que destaca que a ella corresponde i) designar al presidente y al gerente de la compañía y fijarles su remuneración e ii) impartirles instrucciones, orientaciones y órdenes, y pregunta si tiene lógica, sentido común y ética que el representante legal proponga la nueva remuneración a la junta directiva, cuando éste se encuentra bajo subordinación de aquella?, al tiempo que indaga si se configura conflicto de interés.
Luego de lo cual solicita se le absuelvan las siguientes preguntas:
“1. Que consecuencia jurídica tiene este tipo de actuación o decisión por fuera de los estatutos?. Debe tenerse en cuenta que esta votación no se registra en la cámara de comercio, para pensar en una impugnación de acta.
2. Que acción cabe para evitar la violación de los estatutos?
3. Que prescripción tiene esa acción.
4. Que intereses en conflicto tiene el representante legal frente a la junta, al proponer remuneración a sus miembros, por encima de lo establecido por los estatutos.
5. Que intereses en conflicto tiene la junta, al momento de fijar la remuneración del presidente, habiendo sido fijados sus nuevos honorarios, por Iniciativa del presidente”.
En primer lugar, es pertinente informarle que en materia de consultas la función de esta Entidad se circunscribe a emitir una opinión de manera general y en abstracto, por lo que la respuesta no compromete la responsabilidad de
Efectuada la anterior precisión, resulta pertinente hacer referencia a las cláusulas sociales que regulan el funcionamiento de las sociedades comerciales. Es conocido que la sociedad comercial es un contrato a través del cual surge a la vida jurídica una persona jurídica con capacidad para ejercer derechos y adquirir obligaciones (Art.
“6) La forma de administrar los negocios sociales, con indicación de las atribuciones y facultades de los administradores, y de las que se reserven los asociados, las asambleas y las juntas de socios, conforme a la regulación legal de cada tipo de sociedad;
(….)
12) El nombre y domicilio de la persona o personas que han de representar legalmente a la sociedad, precisando sus facultades y obligaciones, cuando esta función no corresponda, por la ley o por el contrato, a todos o a algunos de los asociados;
(….)”.
De lo expuesto se colige, en primer lugar, que el contrato de sociedad es el conjunto de normas, reglas, pautas que conducen y facilitan el normal funcionamiento de la compañía, por lo que una vez perfeccionado las cláusulas allí consagradas, siempre que no sean violatorias de mandados constitucionales y legales, son ley para las partes, como así lo dispone el artículo 1602 del C. C., que a la letra dice: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. (Resaltado nuestro), de ahí el carácter obligatorio para los accionistas como para quienes son sus administradores y desarrollan funciones de fiscalización.
En segundo lugar, con fundamento en lo expuesto también se observa que el legislador, dentro de los requisitos mínimos que debe contener el contrato social, permite que los asociados, en ejercicio de la libertad contractual desarrollen y precisen, entre otros aspectos, las atribuciones, obligaciones y facultades de los administradores (junta directiva y representante legal, entre otros) y las que se reserven los asociados reunidos en asamblea. Es así que una vez adoptados los estatutos se convierten en ley para los contratante, por tanto de obligatoria observancia y cumplimiento, principalmente por quienes administran y dirigen los destinos de la compañía, a quienes corresponde velar porque no se viole ni la ley ni los estatutos, so pena de responder solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros (Art. 24. Ley 222 de 1995, que modifica el Art. 200 del C. de Co.)
Sumado a lo expuesto
En ese orden de ideas, como lo señala el Art. 158 del C. Cit. “Toda reforma del contrato de sociedad comercial deberá reducirse a escritura pública que se registrará como se dispone para la escritura de constitución de la sociedad, en la cámara de comercio correspondiente al domicilio social al tiempo de la reforma”, y agrega que sin el lleno de tales requisitos, la reforma no producirá efecto alguno frente a los terceros, pese a que frente a los accionistas surte efectos desde el momento en que así lo aprueben.
En resumen de lo expuesto, en materia de reforma a los estatutos sociales, debe precisarse que cualquiera que sea la modificación que se pretenda introducir en una o en varias cláusulas del contrato, se requiere que la misma haya sido aprobada por el máximo órgano social conforme las mayorías previstas para el efecto en los estatutos o en la ley, decisión que obliga al representante legal de la compañía, a elevar la reforma a escritura pública y posterior registro en
En ese orden de ideas, frente a la hipótesis planteada, sí estatutariamente se contempla un monto determinado como remuneración a los miembros de la junta directiva, esa disposición es ley para las partes, por lo que debe ser cumplida y acatada, tanto por los administradores, entre ellos, el representante legal y los miembros de la junta directiva, a quienes corresponde actuar en interés de las sociedad, bajo los principios de lealtad, buena fe y la diligencia de un buen hombre de negocios, como por el revisor fiscal de la compañía, a quienes el cargo les impone estar atentos a que los actos, gestiones, contratos o decisiones que se adopten al interior de la sociedad no violen la ley ni los estatutos (Art. 23 Núm. 2º de
Ahora bien, frente al tema del posible conflicto de interés, a continuación se transcribe el criterio de
“(….)
Frente al tema del conflicto de interés había sido claro el criterio de la entidad, según el cual era necesaria la presencia de dos elementos fundamentales:
1. La existencia de dos intereses contrapuestos, uno en cabeza de la sociedad y el otro en la del administrador;
2. La posibilidad del administrador de elegir a favor de los intereses propios frente a los de la sociedad que administra.
A ese propósito es oportuno traer aquí los apartes pertinentes de
(….)
I. CONFLICTO DE INTERÉS
1. Concepto
Existe conflicto de interés cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y el de la sociedad, bien porque el interés sea de aquel o de un tercero.
2. Conducta del administrador en caso de actos de competencia o en caso de conflicto
de interés:
El administrador deberá estudiar cada situación a efecto de determinar si está desarrollando actos que impliquen competencia con la sociedad o si existe conflicto de interés y en caso afirmativo deberá abstenerse de actuar y si está actuando deberá cesar en ello.
La duda respecto a la configuración de los actos de competencia o de conflicto de interés no exime al administrador de la obligación de abstenerse de participar en las actividades respectivas, debiendo informar al máximo órgano social su caso, informándole de cuanto le permita a ese órgano conocer el detalle del caso.
Es preciso advertir que la prohibición para los administradores está referida a la participación en los actos que impliquen conflicto de interés o competencia con el ente societario. En este orden de ideas, cuando el administrador que tenga alguna participación en un acto de competencia o se encuentre en una situación de conflicto, sea miembro de un cuerpo colegiado –como sería el caso de la junta directiva- para legitimar su actuación no es suficiente abstenerse de intervenir en las decisiones, pues la restricción, como quedó dicho, tiene por objeto impedir la participación en actos de competencia o en actos respecto de los cuales exista una situación de conflicto, salvo autorización expresa del máximo órgano social, mas no su intervención en la decisión.
(….)
3. intervención de la junta de socios y de la asamblea general de accionistas.
El máximo órgano social al adoptar la decisión no puede perder de vista que el bienestar de la sociedad es el objetivo principal de su trabajo y de su poder, razón por la cual habrá lugar a la autorización cuando el acto no perjudique los intereses de la compañía. Por tanto, para determinar la viabilidad de la misma, la junta o la asamblea evaluarán, entre otros, los factores económicos, la posición de la sociedad en el mercado y las consecuencias del acto sobre los negocios sociales.
(….)
Estos elementos mencionados, son inescindibles, deben coincidir en la conducta estudiada, sin que para reprochar la actuación deba ser necesario que se haya ocasionado un perjuicio a la compañía. Así las cosas, para verificar la existencia del conflicto en cabeza del administrador no basta la existencia de intereses contrapuestos, pues además el administrador o el evaluador, debe establecer si frente a las decisiones que habrían de ser consideradas, el administrador tendría razones y posibilidad para desplazar el interés de la compañía que administra por el suyo propio.
Tal premisa es clara cuando estamos frente al tema de la fijación del canon de arrendamiento de la bodega de su propiedad, como en la cuantificación del salario que la sociedad le paga en su carácter de Gerente, ya que en estos casos, se hallan perfectamente identificados los dos extremos de la relación, por una parte, el interés de la
sociedad de evitar la menor erogación dentro de lo equitativo posible y de otra la del administrador, de obtener un mayor ingreso, por los servicios prestados, así como, la posibilidad de que el gerente desplace a la sociedad para obtener un beneficio propio.
Así las cosas, estando sometido el interés de la sociedad a la determinación del administrador, que por sí mismo o con su concurso en las decisiones de la junta directiva, tendría en esas circunstancias no sólo la posibilidad, sino además motivos más que obvios como beneficiario directo que es en ambos casos, para favorecer su interés personal, por sobre el interés de la sociedad que se torna opuesto al suyo, es evidente que esta disyuntiva lo coloca indefectiblemente en un conflicto de interés, el cual, cuando ocurre, desplaza la posibilidad de elaborar juicios de valor acerca de lo más justo o favorable para la compañía, trasladándola al máximo órgano social, de suerte que ya no les corresponde ni siquiera actuar en beneficio de la compañía, su única posibilidad de conducta es abstenerse de tomar decisión alguna y en forma inmediata poner la decisión a consideración de la asamblea general de accionistas, so pena de vulnerar la disposición legal referida.
De otra parte, si a pesar de existir intereses contrapuestos, no es del resorte del administrador decidir a su favor, ni en forma directa ni mediata, entonces uno de los elementos esenciales del conflicto no se encontraría por lo cual no existiría la obligación de someter esa decisión al órgano social correspondiente, luego no podría predicarse de ella un conflicto de interés.
Este supuesto se presenta, por ejemplo, cuando el administrador en ejercicio del derecho de acción, demanda a la sociedad para que le sean reconocidos algunos derechos que considera vulnerados, vrb.g.r, que le reconozcan la relación laboral y consecuencialmente las prestaciones a que tiene derecho; o cuando, el administrador, miembro de junta directiva, en calidad de apoderado especial de socios minoritarios, solicita a
(….)
En ese orden de ideas, es necesario precisar que sumado a los elementos propuestos del conflicto de interés, existe un componente adicional, atinente a que las relaciones en juego en la decisión no sean las propias reguladas por el contrato social, sino una distinta, verbi gracia regida por una relación laboral o contractual, por ejemplo, de arrendamiento o de prestación de servicios o de compraventa. En todo caso, si la decisión al interior de la compañía dice relación con asuntos que deben votarse por mayoría, atinentes al funcionamiento de la misma y gobernado por el contrato social, la expresión del interés del minoritario o del mayoritario simplemente está ajustándose a las reglas que imperan las relaciones de los socios con la sociedad, sin que pueda predicarse por ello que exista un conflicto de interés, que reprocha el numeral 7 del artículo 25 de
En consecuencia, en cada situación en particular a más de los intereses contrapuestos, la posibilidad de elegir a favor del administrador debe verificarse que se trate de una relación no regulada por el contrato social, en la cual el administrador se erija en extremo de la misma compañía, con el riesgo de beneficiar las pretensiones que como extremo contratante pueda tener, como por ejemplo, al fijar sus honorarios, firmar un contrato de arrendamiento con un inmueble de su propiedad, convertirse en proveedor de materia prima de la empresa, entre otras.
(….)”.
Visto lo antes expuesto, el Despacho advierte lo siguiente:
- Frente a posible violación a los estatutos y/o la ley, los administradores están sujetos a las sanciones que
- Función que es posible a través del ejercicio de las medidas administrativas prevista en el Art. 87 de
(….)
5. La práctica de investigaciones administrativas cuando se presenten irregularidades o violaciones legales o estatutarias. Para tal efecto, las personas interesadas deberán hacer una relación de los hechos lesivos de la ley o de los estatutos y de los elementos de juicio que tiendan a comprobarlos.
- En cuanto al ejercicio de las funciones que por ley corresponden a esta Entidad, deberá observarse el termino señalado en el Art. 235 Ibídem, que dispone “Las acciones…. administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio y en esta ley, prescribirán en cinco años…..”.
En los anteriores términos quedan resueltos los interrogantes 1, 2 y 3 del escrito; en cuanto a los puntos 4 y 5, tal como se advirtió anteriormente, no corresponde a
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