Oficio 220-172858
22 de Diciembre de 2011
Superintendencia de Sociedades
Asuntos varios
Me refiero a su comunicación radicada bajo No. 2011-01368050, mediante la cual formula una serie de preguntas sobre temas de diversa índole.
Al respecto y teniendo en cuenta el interés notable que a esa firma le asiste en asuntos societarios, como se evidencia en los cuestionarios que frecuentemente se elevan ante esta Oficina, viene al caso recordar que de conformidad con el Art 25 del C.C.A. el derecho de petición en la modalidad de formulación de consultas tiene por objeto obtener un concepto u opinión general sobre una determinada temática por parte de las autoridades competentes, mas no resolver situaciones individuales de sociedades o empresas no identificadas.
En esa medida y considerando que se trata de una labor eminentemente pedagógica a cargo de las entidades públicas, que antes que responder preguntas relativas a situaciones puntuales, busca ilustrar a los usuarios sobre los temas propios de su competencia, sin que sus respuestas tengan carácter obligatorio para sus destinatarios, ni comprometan su responsabilidad, es oportuno reiterar la posibilidad que se les brinda de acceder a la P. WEB, donde se publican entre otos los pronunciamientos jurídicos que la misma emite para permitir precisamente que sean consultados directamente, amén de lo enriquecedor que resulta el ejercicio analítico para los empresarios, académicos y en particular, para los profesionales del derecho vinculados por razones de su actividad a los asuntos societarios.
Bajo esas advertencias y dado que se trata de temas que en su mayoría han sido tratados ya a nivel de doctrina, procede en seguida referirse someramente a los interrogantes planteados.
1. El artículo 30 de la Ley 1258 de 2008 establece la posibilidad de entregar a los accionistas de la sociedad absorbente o escindente bienes distintos a acciones en la sociedad absorbente o beneficiaria, como única c ontraprestación en los procesos de fusión o escisión de una sociedad por acciones simplificadas.
¿Cuál es la mayoría exigible para aprobar este tipo de relación de intercambi o con una remuneración distinta de acciones?
Como es sabido, la ley 1258 de 2008 en su artículo 30, hace extensivas a las SAS las normas sobre fusión y escisión previstas en Código de Comercio, al igual que las normas que regulan el derecho de retiro, el que de acuerdo las disposiciones consagradas en la Ley 222 de 1.995, precisamente opera en los casos en que por virtud de una de las reformas señaladas se imponga a los socios una mayor responsabilidad, o se desmejoren sus derechos patrimoniales.
A su turno como reglas especiales, la citada ley previó en materia de fusiones y escisiones dos nuevas medidas que permiten hacer más flexibles estos procesos; de una parte, la posibilidad de que los accionistas reciban como única contraprestación por el patrimonio o las porciones de éste que se incorporen a la sociedad absorbente o a la sociedad beneficiaria, dinero en efectivo, acciones, cuotas sociales o títulos de participación en cualquier sociedad o en fin, cualquier otro activo, en las condiciones que el parágrafo del artículo 30 indica y de la otra, lo atinente a un régimen simplificado para la fusión, en los casos en que la sociedad absorbente detente más del 90% de las acciones de la SAS.
Así para efectos de la inquietud que su solicitud plantea y considerando la regla anteriormente destacada, se tiene que tratándose de SAS , los accionistas no están condicionados a recibir exclusivamente acciones o cuotas sociales de la sociedad absorbente o de la beneficiaria, como contraprestación por el patrimonio o la parte patrimonial que se transfiera a ésta por virtud del negocio jurídico que la fusión o la escisión comporta, lo que constituye una posibilidad excepcional respecto de los tipos societarios comunes, donde una operación de tal naturaleza indefectiblemente impone un esquema de compensación basado en las partes alícuotas de la sociedad absorbente o beneficiaria.
En este orden de ideas es claro que la determinación de optarse por la relación de intercambio en las condiciones especiales indicadas, en principio le compete a la asamblea general de accionistas, decisión que como fue visto no se encuentra supeditada por ley a ninguna mayoría especial, lo que implicaría que ha de ser adoptada con el voto favorable de la mayoría decisoria ordinaria, salvo estipulación estatutaria en contrario.
Sin embargo y teniendo en cuenta que la medida a juicio de este Despacho comporta en últimas una disminución del capital social con efectivo reembolso de aportes, se habrán de cumplir para ese efecto las reglas que prevé el artículo 145 del Código de Comercio, lo que entre otros supone la autorización previa de esta Entidad en los términos del numeral 7º, artículo 86 de la Ley 222 d3e 1995.
2. Al capitalizar las sumas que tenga registrada una sociedad como anticipos pan futuras capitalizaciones ¿deberá aprobarse un reglamento de emisión de acciones, por parte de los órganos competentes según la sociedad y sus estatutos, en el que se reconozca que el precio ha sido pagado ó debe aprobarse bajo la modalidad de capitalización de pasivos en tanto que el dinero se encuentra contablemente registrado en el pasivo de la sociedad?
Acerca del tratamiento que se ha de dar a los anticipos para futuras capitalizaciones, esta Entidad de tiempo ha precisado que estos aportes pertenecen al pasivo externo y, en atención a las características de la operación contable que efectivamente se realiza por concepto de los mismos, su capitalización exige llevar a cabo la correspondiente suscripción de acciones, con base en el reglamento que para ese fin apruebe el órgano social competente, amén de responder a los lineamientos de una oferta y por tanto estar sujeta a los requisitos del artículo 385 del Código de Comercio.
Contablemente esta operación no se registra en la cuenta patrimonial de capital, sino que se mantiene como una cuenta del pasivo, codificada por el Decreto 2650 de 1993 PLAN UNICO DE CUENTAS PUC con el número 281005, y para los fines a que haya lugar será un crédito quirografario por no tener una prelación ni preferencia.
Solamente cuanto se legaliza la adquisición de las acciones mediante la suscripción de las mismas con el lleno de las formalices legales y estatutaria, la entrega de los títulos y el registro en el libro de accionistas, el valor del aporte deja de ser un pasivo externo y se convierte en pasivo interno, registrándose contablemente en el patrimonio de la empresa en la cuenta de capital.
3. ¿Puede la sociedad por acciones simplificadas repartir utilidades a favor de sus accionistas cuando su capital pagado es aun cero, por encontrarse los accionistas dentro del plazo de dos (2) años para pagar el capital inicialmente suscrito?
La respuesta que es afirmativa, le fue ampliamente sustentada en el Oficio 220-091788, del 21 de agosto del 2011, con ocasión de la consulta que entonces se sirvió formular.
4. ¿Puede el liquidador de una sociedad repartir utilidades a favor de los a ccionistas o socios de una sociedad disuelta y en proceso de liquidación? ¿A qué título se realizarían las transferencias?
No. En materia de disolución y liquidación, la ley 1258 del 2008 en general remite a las reglas de orden publico previstas en el Código de Comercio, lo que determina que las utilidades en tal caso pasan ser parte de la masa a liquidar y como tal deberán aparecer relacionadas en inventario dentro de las cuentas del patrimonio en los términos y bajo las condiciones que establecen los artículos 225 SS del referido Código. (Circular Externa 05 de 2004)
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes insistir en que el presente pronunciamiento tiene los alcances contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo..
