Oficio 220-003933 Supersociedades de 29 de enero de 2019

Me remito a su comunicación radicada por la WEBMASTER de esta Superintendencia bajo el número de radicado 2018-01-546919 en fecha de 17 de diciembre de 2018, y mediante la cual se solicita concepto, en relación con la constitución de una sociedad por acciones simplificada, cuyo objeto social será el de realizar créditos o préstamos habitualmente dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, a propietarios de Micro-pyme (micro, pequeñas, medianas empresas) o negocios comerciales relacionados con la compra y ventas al por
menor, de igual manera a empleados salariados. A la compra y venta de bienes inmuebles y así mismo podrá realizar cualquier otra actividad económica lícita en Colombia.

Sobre el particular se debe señalar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, mas no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.

De conformidad con lo expuesto se hacen las siguientes precisiones:

1. El artículo 633 del Código Civil establece que se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

2. El artículo 25 del Código de Comercio señala que se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios.

3. El artículo 1º del Decreto 1981 de 1988, establece que se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual en uno cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando su pasivo para con el público está compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera de los dos casos contraídas directamente o a través de interpuesta persona. Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios.

2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la
obligación para el comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra reembolso de un precio.

Para determinar el período de los tres (3) meses a que se refiere el inciso anterior, podrá tenerse como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de mandato o de las operaciones de venta.

Parágrafo 1. En cualquiera de los casos señalados debe concurrir además una de las siguientes condiciones:

a) Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella persona; o

b) Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos o similares.

Parágrafo 2. No quedarán comprendidos dentro de los cómputos a que se refiere el presente artículo las operaciones realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el 4º grado de consanguinidad, 2º de afinidad y único civil, o con los socios o asociados que, teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociación durante un período de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente una participación en el capital de la misma sociedad o asociación superior al cinco por ciento (5%) de dicho capital.

Tampoco se computarán las operaciones realizadas con las instituciones financieras definidas por el artículo 24 del Decreto 2920 de 1982.

Al respecto, baste con reiterar lo determinado por esta entidad, teniendo en cuenta que el objeto social de la empresa fue determinado en la consulta de la referencia, por lo cual esta oficina se ha pronunciado así:

¨Apartes del oficio No. 220-144812 del 9 de septiembre de 2014, emanado de esta Oficina, ilustran sobre el particular.
“(…)

ii) Del estudio de la norma antes trascrita, se desprende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual cuando se dan los presupuestos allí previstos, esto es:

1) que su pasivo para con el público este compuesto por obligaciones con más de 20 personas o por más de 50 obligaciones, contraídas directamente o por interpuesta persona;

2) cuando haya celebrado en un término de tres meses consecutivos más de 20 contratos de mandato para administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos valores; y

3) que además de los requisitos señalados, se debe dar alguna de las siguientes condiciones:

a) que el valor total de los dineros recibidos sobrepasa el 50% del patrimonio de la entidad receptora de la inversión: y

b) que el resultado de la operación haya sido como consecuencia de ofertas públicas y privadas a personas innominadas.

iii) Dicha actividad sólo puede ser desarrollada con la previa autorización de la autoridad competente, tal y como lo establece el artículo 20 del Decreto 2920 de 1982, cuyo texto es del siguiente tenor literal:

“Quién capte dineros del público en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de dos a seis años”. (Se subraya).

iv) Tratándose de sociedades mercantiles, tal autorización le corresponde impartirla a la Superintendencia Bancaria, para lo cual la entidad solicitante debe reunir las calidades requeridas para una cualquiera de las clases de establecimientos de crédito previstas en el artículo 2° numeral 1° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, previo cumplimiento de lo dispuesto en el capítulo I de la Parte Tercera del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (arts. 53 y ss.).

v) Sin embargo, una sociedad mercantil sólo podría desarrollar excepcionalmente el negocio que es objeto de consulta sin tal autorización, siempre y cuando observen de manera estricta los límites previstos para que tal actividad no tenga el carácter de ilegal, esto es, la de captación masiva y habitual de dinero del público, la cual está regulada por el Decreto
1981 de 1988 (…)1¨.

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1 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220--138263 (12 de julio de 2016). Asunto: De la libranza y captación masiva y habitual. Tomado el: 18 de enero de 2018. Disponible en:
https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220-138263.pdf

De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, teniendo como base fundamental los conceptos reiterados en cada ítem particular, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015 y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.